大阪:佐々木行政書士・マンション管理士事務所ブログ

法務・会計・心理学の1級資格を有する、ビジネス・暮らしの総合アドバイザー

問題演習(民法)

大阪・寝屋川の行政書士・マンション管理士・FPです。東京商工会議所主催ビジネス実務法務検定試験(R)1級・日商簿記1級・日心連心理学検定(R)特1級の3つの1級資格を保持する、おそらく日本で唯一のトリプル1級ホルダーの行政書士だと思います。多角的な視点から思考することができる総合的なサポーターを目指しています。どうぞよろしくお願い申し上げます。

お問い合わせは、E-MAIL  fwkt0473@mb.infoweb.ne.jp  まで

行政書士・マンション管理士・1級建設業経理事務士 佐々木 賢 一

(商工会議所認定 ビジネス法務エグゼクティブ(R)・日心連心理学検定(R)特1級認定者(第16号)・日商簿記検定1級認定者・FP)

大阪府行政書士会所属(会員番号4055)・大阪府行政書士会枚方支部所属

Website: http://sasakioffice.la.coocan.jp/

民法正誤問題(債権者取消権)

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 さて、メルマガ41号では、民法(学説推論問題:債権者取消権)をとりあげました。

 メルマガ41号を読み終わった方は、合わせて以下の問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

 (民法例題)

 債権者取消権に関する次の記述は、判例に照らして妥当か否か。

問題1.

(平成11年国家公務員2種試験民法科目より以下引用)

 債権者取消権は、債務者の詐害行為を取消すものであるから、詐害行為取消訴訟は、詐害行為の当事者である債務者及び受益者を共同の被告として提起しなければならない。

(引用終わり)

問題2.

(平成8年度行政書士試験民法科目より以下引用)

 取消しの効果は、訴訟当事者である債権者及び受益者又は転得者だけではなく、訴訟に関与しない債務者についても及ぶ。

(引用終わり)

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正解は以下です。

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正解

問題1:妥当ではない。

 折衷説を採る判例理論では、取消訴訟においては、受益者・転得者の双方又は一方を被告とし、債務者を被告とすることはできないとしています。

 本問は、判例に照らして解答しなければなりませんので、債務者も被告とするという本選択肢の内容は、妥当ではないということになります。

問題2:妥当ではない。

 判例理論は、債務者を被告とせず、また、取消の効果も、逸出された財産を回復するに必要かつ十分な範囲内で取消しの効果を生じさせれば足りる(取消の相対的効力)としており、

当該理論に基づけば(つまり判例に照らせば)、取消訴訟によって、詐害行為が取消されたとしても、債務者と受益者ないし転得者との関係においては、財産の譲渡は有効のままとなります。

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民法正誤問題(債権者代位権)

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 さて、メルマガ40号では、民法(学説推論問題:債権者代位権)をとりあげました。

 メルマガ40号を読み終わった方は、合わせて以下の問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

 (民法例題)

 債権者代位権に関する次の記述は、判例に照らして妥当か否か。なお、債務者Bはその有する権利を行使していないものとする。

(平成16年国家公務員1種試験民法科目より以下引用)

「Bは、自動車を運転中に誤って歩行者Dを轢き死亡させた。Bは、A保険会社と自動車対人賠償責任保険(任意保険)を締結していた。この場合、Dの両親Cらは、Bに対する損害賠償請求権を保全するため、Bの資力の有無を問わず、BのAに対する保険金支払請求権を代位行使することができる。」

(引用終わり)

(民法例題終わり)

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正解は以下です。

正解:妥当ではない。

 判例(最判昭49.11.29)は、本問のようなケースに関し、債権者代位権を行使する要件としての、無資力要件を緩和せず、Cが、無資力ではないBのAに対する保険金支払請求権を代位行使することを認めませんでした。

 一方、判例は、いわゆる転用事例(金銭債権要件を緩和し、金銭債権以外の債権を被保全債権とする場合)、より具体的には、登記請求権や不動産の賃借人の利用権を被保全債権とする場合等については、無資力要件は無意味であるところから不要としています。

 本問のケースの場合、保険約款に、被害者側(C)が、保険会社(A)に対して、「加害者(B)の保険会社(A)に対する保険金支払請求権」を代位して、直接請求ができうる旨の規定がなければ、CはAに対して、直接請求を当然にすることはできません。

 このような場合に民法上の債権者代位権をCが用いようと思えば、無資力要件が障害となります。

 つまり、Bが無資力でなければ、Cは債権者代位権を行使することができず、Bに資力があれば、Cは、勝訴判決等を得て強制執行をしなければならないということになってしまいます。

 訴訟を起す等をして、債務名義を取り、強制執行しなければならないということになると、C側に大きな負担がかかります。

 C側がAに直接請求できれば、その負担が軽減されることになり、被害者救済の上でも利便があることでしょう。

 ところが、判例(最判昭49.11.29)は、

1.金銭債権を有する者は、債務者の資力がその債権を弁済するについて十分でないときにかぎり、民法423条1項本文により、債務者の有する権利を行使することができるのであるが

(当裁判所昭和39年(オ)第740号、同40年10月12日判決、民集19巻7号1777頁)、

2.「交通事故による損害賠償債権も金銭債権にほかならない」から、

3.債権者がその債権を保全するため民法423条1項本文により債務者の有する自動車対人賠償責任保険の保険金請求権を行使するには、

4.債務者の資力が債権を弁済するについて十分でないときであることを要すると解すべきである。 

と判示し、被害側の直接請求を認めませんでした。

 被保全債権が金銭債権ではない「転用事例」と違い、本件の場合は、「金銭債権」を被保全債権とするものであり、これについても、無資力要件を不要とすると、

債権者代位権の本質ないし本来的な位置づけが大幅に変革されてしまい、影響が非常に大きいということから、最高裁はこの当該事例に関し、「無資力要件」を緩和することに躊躇したのではないかと思われます。

 なお、上記判決があった後、任意保険約款が改定されて、現在は、被害者側から保険会社に対する任意保険金の直接請求が認められるようになっていますので、

被害者側から直接請求ができるか否かという問題は実務レベルにおいては解決されています。

 ただ、民法解釈論上は、このような場合における「無資力要件緩和」を巡る論争について、決着がついていないという状況にあります。

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民法例題(受領遅滞)

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 さて、メルマガ39号では、民法(学説推論問題:受領遅滞)をとりあげました。

 メルマガ39号を読み終わった方は、合わせて以下の問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

 (民法例題)

(平成13年裁判所事務官2種試験民法科目より以下引用)

 受領遅滞の法的性質に関して、債権を行使することは債権者の権利であって義務ではないから、債権者には原則として受領義務はなく、受領遅滞は、履行遅延から生ずる不利益を債権者に負担させることを、公平の観点から信義則上法が特に定めた法定責任であるとする立場がある。次の記述のうち、この立場と矛盾するものはどれか。

1.受領遅滞の要件には、債務の本旨に従った履行の提供があることが含まれる。

2.受領遅滞の要件には、債権者が受領せず又は受領できないことが、債権者の責に帰すべき事由に基づくことが含まれる。

3.双務契約において債権者が受領遅滞に陥った場合、債権者は自らが負っている債務について同時履行の抗弁権を失ってしまう。

4.債権者が受領遅滞に陥った場合でも、債務者は、受領遅滞を理由に契約を解除することができない。

5.債権者が受領遅滞に陥った場合、債務者は、債権者に対し、保管費用及び弁済費用の支払を請求することができる。

(引用終わり)

(民法例題終わり)

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正解は以下です。

正解:2

 問題文柱書に記載のある受領遅滞に対する考え方は、「法定責任説」です。

 (受領遅滞に関する各種見解については、以下の当ブログ姉妹メルマガバックナンバーをお読みください。)

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 法定責任説と矛盾する選択肢を選べというのが本問の趣旨です。

 「法定責任説」と相反する考え方である「債務不履行責任説」では、受領遅滞を債務不履行と考えるため、受領遅滞の要件として債権者の帰責事由を必要としますが、「法定責任説」では、これを必要としません。

 ゆえに、選択肢2.が法定責任説の立場と矛盾するものであり、よって、選択肢2.が正解となります。

 他の選択肢は全て法定責任説の立場とは矛盾しません。

 選択肢1.の「債務の本旨に従った履行の提供があること」は、いずれの立場であっても、受領遅滞の要件に含まれるとします。

 選択肢3.については、次のように考えるとよいでしょう。

 受領遅滞に陥っているということは、債務者(例えば売主)は、債務の本旨に従った履行の提供を行っている、つまり、売り物の商品等を、債権者(買主)のところまで持っていたにも関わらず、受け取りを拒んだ等という状態にあるということです。

 この場合、自ら、目的物の受領を拒んでおきながら「目的物をまだもらっていないから、代金は支払わない。」という主張をすることはできない、すなわち、同時履行の抗弁権は使えないということになります。

 つまり、債権者は、自ら負っている債務についての同時履行の抗弁権を失うということになるわけです。

 そして、この結論はいずれの説を採ったとしても変わるものではありませんので、選択肢3.の内容は法定責任説とも矛盾しないということになります。

 次に、債権者が受領遅滞に陥った場合でも、法定責任説に基づけば、債務者は契約を解除したり、受領遅滞に対する損害賠償請求をすることはできませんので、選択肢4.も法定責任説とは矛盾しないということになります。

 また、いずれの説によっても、債権者が受領遅滞に陥った場合、債務者は債権者に対して、保管費用及び弁済費用の増加額の支払請求を行うことができますので、選択肢5.も法定責任説とは矛盾しません。

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民法例題(即時取得)

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 さて、メルマガ38号では、民法(学説推論問題:即時取得)をとりあげました。

 メルマガ38号を読み終わった方は、合わせて以下の問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

 (民法例題)

(平成13年国家公務員1種試験民法科目より以下引用)

 占有改定による即時取得(民法第192条)に関して、次の各説がある。

(祇癲棒衢改定による即時取得は認められる。

(鏡癲棒衢改定による即時取得は認められず、現実の引渡しを要する。

(契癲棒衢改定によって確定的ではないが即時取得が成立し、その後の現実の引渡しによって即時取得が確定的になる。

 次の事例に関する以下のア〜オの記述のうち、妥当なものの組み合わせはどれか。

(事例)BはAから預かっているA所有の動産を自己所有と偽ってCに売却したが、Cは当該動産をそのままBに預けていた。その後、Bは再び当該動産を自己のものとしてDにも売却した。Dも当該動産をBに預けたままである。なお、各々の取引の時点において、C及びDはともにBが無権利者であるとこにつき、善意・無過失である。

ア.祇發砲茲譴弌■辰所有権を取得する。

イ.鏡發砲茲譴弌⊇衢権はAにある。

ウ.鏡發紡个靴討蓮⊂錣妨紊ら占有改定を受けた者が所有権を取得することとなるとの批判が成り立ち得る。

エ.契發砲茲譴弌■男瑤錬弔里Δ狙茲妨充造琉渡しを受けた者が所有権を取得する。

オ.鏡癲↓契發里い困譴砲茲辰討癲⊇衢権を取得しようとする者は現実の引渡しの時点で善意・無過失であることを要する。

1.ア、イ

2.ア、ウ

3.イ、エ

4.ウ、オ

5.エ、オ

(引用終わり)

(例題終わり)

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正解は以下です。

関係図

A(所有者)

↓。舛離メラをBに預ける

B(受寄者)→□C (BからAのカメラを買い、Bに預ける)

D(BからAのカメラを買い、Bに預ける)

正解:3

ア.妥当ではない。

 占有改定による即時取得を認める祇癲聞猟蠕癲砲任蓮⊂錣妨紊ら占有改定を受けた者が所有権を取得することになるので、CではなくDが所有権を取得することになります。

イ.妥当である。

 占有改定による即時取得を認めず、現実の引渡しを必要とする鏡癲僻歡蠕癲砲亡陲鼎韻弌⊇衢権はAにあることになります。

ウ.妥当ではない。

 選択肢ア.の解説にあるように、選択肢イ.の批判は祇癲聞猟蠕癲砲紡个垢襪發里任△蝓↓鏡癲僻歡蠕癲砲紡个垢襪發里任呂△蠅泙擦鵝

エ.妥当である。

 契癲弊淬鐇癲砲砲茲譴弌■達弔里Δ繊∪茲妨充造琉渡しを受けたものが所有権を取得することになります。

オ.妥当ではない。

 鏡癲僻歡蠕癲砲両豺腓蓮⊇衢権を取得しようとする者は現実の引渡しの時点で善意・無過失であることが必要とされますが、

契癲弊淬鐇癲砲両豺腓蓮⊆莪時に善意・無過失であれば、一応即時取得は成立します(但し、現実の引渡しがなければ確定的にはなりません。)。

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民法正誤問題(不動産物権変動論)

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 (民法例題)

 以下の記述は判例の立場に照らし、妥当か否か。

1.
(平成12年国家公務員2種試験民法科目より以下引用)

 不動産を売り渡し所有権移転登記を買主に移転した売主が、その後、詐欺を理由に売買契約を取消した場合には、登記名義を回復しなくても、取消後に買主から当該不動産上の権利を取得した第三者に対して、所有権の復帰を対抗することができる。

(引用終わり)

2.

(平成14年国家公務員1種試験民法科目より以下引用)

強迫による意思表示は取消すことができ、その取り消しは善意の第三者にも対抗することができるから、AがBの強迫によって不動産を売却した行為を取消した場合、Bにある登記の抹消をしないでいる間にBが当該不動産を善意の第三者Cに売却して登記したとしても、AはCに対抗することができる。

(引用終わり)

(民法正誤問題終わり)

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正解は以下です。

正解:

1.・2.いずれも妥当ではない。

 判例の立場は177条説です。よって、本問においては、取消後の、原権利者と第三者との関係は詐欺、強迫いずれの場合であっても、登記の先後で優劣を決すべきということになります。

 ゆえに、1・2の問題文の記述は、ともに妥当ではありません。

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平成19年度試験問題28の解説

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 メルマガ36号と前回のブログ記事で説明してきた時効学説のまとめとして、平成19年度試験問題28を確認してみましょう。

(以下、平成19年度行政書士試験問題28より引用)

 時効制度の存在理由については、次のような考え方の対立がある。


A説「時効とは、取得時効が成立した場合には無権利者であった者に権利を取得させ、消滅時効が成立した場合には真の権利者の権利を消滅させる制度である。」

B説「時効とは、真に権利を有する者または真に義務を負わない者が、長期間の経過によってそのことを証明できないことにより不利益を被ることのないよう救済するための制度である。」

  時効の援用(民法145条)に関する次の説明のうち、最も妥当なものはどれか。

1 時効の援用は、時効の効果が道徳に反する面があるため、それによる利益を受けるかどうかを当事者の良心にゆだねたものであるとの説明は、A説と矛盾する。

2 時効の援用は、民事訴訟法上の弁論主義から求められるものであるとの説明は、B説と矛盾する。

3 時効の援用は、はじめに遡って権利の得喪の効果を生じさせるものであるとの説明は、A説と矛盾する。

4 時効の援用は、権利関係を証明するための法定証拠を提出する行為であるとの説明は、B説と矛盾しない。

5 時効の援用は、法定の停止条件であるとの説明は、A説と矛盾する。

(引用終わり)

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 メルマガ36号や昨日のブログ記事で確認いたしました、訴訟法説は、

「民法上の時効制度は、要件効果を定めた実体法上の権利得喪原因ではなく、立証が困難な事象の救済を認める訴訟法上の法定証拠(債権証書や証言に優越する証拠価値を与えるもの)に関する規定であるとする説」

とするものだったわけですが、これは、上記問題28のB説に他なりません。

 とすると、A説は、「訴訟法説」以外、すなわち、「実体法説」(不確定効果説(停止条件説・解除条件説等)・確定効果説等の総称)であると推測することができると思います。

 実体法説は、「時効を実体法上の権利得喪原因である」とし、「消滅時効により債権者の債権は消滅し、取得時効により、無権利者が所有権を取得する。」と考えます。

(「民法機彳眦諜著 東京大学出版 1995年 p263以下参照) 

 上記説明は、問題文A説の説明とほぼ同様のものであり、よって、A説は「実体法説」を意味していると考えてよいということになります。

 A説が「実体法説」」(不確定効果説(停止条件説・解除条件説等)・確定効果説等の総称)、

B説が「訴訟法説」であるということがわかったところで、各選択肢を検討していきたいと思います。

〔選択肢1.〕

 選択肢1.のような見方により、(時効の援用は利益を受けるかどうかを当事者の良心にゆだねたものである)時効規定(民法145条)をとらえる場合、145条を「良心規定」と呼びます。

 「実体法説」中の「不確定効果説」(停止条件説・解除条件説)は、援用又は放棄によって権利変動が確定的になるとします。

 これは、時効の完成により有無を言わさず、自動的に権利得喪を生じさせる(と考えるのは確定効果説)のではなく、

「借りた金を返さない等はやはりよくない、だから私は、時効が完成していても、時効の利益は受けたくない。」という良心的な人がいた場合に、

法は利益の押付けはしない、という趣旨のものであると考えることができます。

 つまり、不確定効果説は、時効の援用規定を良心規定と見ているわけです。

 不確定効果説はA説に包含されるものですから、A説と選択肢1.は矛盾しないということになります。

(ということは、A説と矛盾するとする選択肢1.は妥当ではないということになります。)

 対して、「実体法説」中の確定効果説(攻撃防御方法説)
と、「訴訟法説」は、

判決の基礎となる事実の確定に関する資料は当事者が提出しない限り、裁判所は取り上げないとする「弁論主義」から求められるものであると考えられ、

良心規定とは別角度から145条をとらえているということになります。

〔選択肢2.〕

 選択肢1.の解説で確認しましたように、「実体法説」(A説)中の「確定効果説」と「訴訟法説」(B説)は、弁論主義から求められるものであると考えられています。

 ということは、時効の援用が民事訴訟法上の弁論主義から求められるものであるとの説明はB説とは矛盾しないことになるので、

B説と矛盾するとする選択肢2.は妥当ではないということになります。

〔選択肢3.〕

 民法144条は、「時効の効力は、その起算日にさかのぼる。」と規定しています。

 A説中の不確定効果説(停止条件説)では、契約の効力が取消権の行使により、最初に遡り消滅するように、援用により時効の効力が発生する等と考えたりします。

 この考え方は、選択肢3.の「はじめに遡って権利の得喪の効果を生じさせるものである」との説明とは矛盾しないため、A説と矛盾するとする選択肢3.は妥当ではないということになります。

〔選択肢4.〕

 「時効の援用は、権利関係を証明するための法定証拠を提出する行為である」との説明は、まさしく、「訴訟法説」(B説)を説明しているものであり、B説とは矛盾しないため、選択肢4.は妥当であり、よってこれが本問の正解となります。

〔選択肢5.〕

「時効の援用は、法定停止条件である」との説明は、A説中の不確定効果説(停止条件説)を意味し、ゆえに選択肢5.はA説と矛盾しません。よって、A説と矛盾するとする選択肢5.は妥当ではないことになります。

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学説推論問題(民法)

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 さて、メルマガ35号では、民法(学説推論問題:時効学説)をとりあげました。

 メルマガ35号を読み終わった方は、合わせて以下の問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

 また、今回の問題は、昨年度の民法学説推論問題の類似問題です。

 36号メルマガの問題、今回のブログの問題を理解した後、昨年度の問題28を見直すと理解が深まるものと思います。

(民法例題)


(平成14年国家公務員1種試験民法科目より以下引用)

 債務の消滅時効制度の法的理解としては、主要なものとして次の3説が考えられる。


(祇癲忘通海両談濃効は、債務が消滅していることを時の経過により証明できなくなったことから債務者を救済する法定証拠の制度であり、債務を履行していない債務者を債務から解放する制度ではない。

(鏡癲忘通海両談濃効は、債務を負っている債務者を時の経過により債務から解放するための制度であり、時効完成により債務は当然に消滅する。

(契癲忘通海両談濃効は、債務を負っている債務者を時の経過により債務から解放するための制度であり、当事者の時効援用により債務は消滅する。

 次のア〜オのうち、それぞれの説から導き出すことができるものの組合せとして、妥当なのはどれか。


ア.消滅時効の完成により債務は消滅し、ただ債務者は時効の利益を放棄してその効力を覆すことができるのみである。

イ.時効完成後に、債務者がそのことを知らずに債権者に支払いをしたならば、債務は消滅していないから有効な弁済であり、実体法上の権利としての援用権はそれにより消滅する。

ウ.時効完成の効果は実体法上の援用権の成立であり、いかなる者に援用権を認めるかは実体法上の問題である。

エ.時効の援用は攻撃防御方法にすぎず、債務の消滅を主張する法的利益を持つすべての者は債務消滅を援用できる。

オ.時効の援用は攻撃防御方法ではなく、実体法上の権利行使であるところの意思表示であり、裁判上なされる必要はない。

   (機\癲法    吻供\癲法   吻掘\癲
1.    ア      イ、ウ、オ   イ、ウ、オ

2.    ア     ア、イ、エ、オ  ア、イ、ウ

3.    イ      イ、エ、オ   ア、ウ、オ

4.    エ       ア、イ    イ、ウ、オ

5.    エ       ア、エ    イ、ウ、オ

(引用終わり)

(民法例題終わり)

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正解は以下です。

正解:5

 時効学説に関する説明については以下をまずご覧ください。

 メルマガ36号バックナンバー 

 問題文の祇發蓮◆嵋…蠑攀鬚寮度であり」とあるので、上記リンク先でいう法定証拠提出説(訴訟法説・権利確定説)を意味しています。

 問題文の鏡發蓮◆峪効の完成より債務は当然に消滅する」とあるので、上記リンク先でいう確定効果説(攻撃防御方法説)にあたります。

 問題文の契發蓮↓鏡發汎瑛諭◆峪の経過により債務から解放するための制度」ではあるのですが、

「当事者の時効援用により債務は消滅する」とするものですので、上記リンク先でいう不確定効果説の停止条件説を意味しています。

 なお、供↓契發蓮◆峪の経過により債務から解放するための制度」というものであるのに対して、

祇發蓮◆嶌通骸圓鮑通海ら解放する制度」ではなく、「債務消滅を時の経過によって証明できなくなったことから債務者を救済する

法定証拠(債権証書や証言に優越する証拠価値を与えるもの)の制度である」という点が本問のポイントとなっています。

 また、祇發鯀幣挧\發箸いΩ討喨をする場合、対してこの説以外の2説は、実体法説と呼ばれます。

「選択肢ア.について」

 訴訟法説(祇癲砲任蓮⊂談濃効の完成という時の経過のみでは債務は消滅しません(提訴し、勝訴しなければなりません)。

 よって、選択肢アは祇發任呂覆い箸いΔ里鰐世蕕です。

 また、消滅時効の完成という時の経過のみで、債務は消滅するというわけですから、確定効果説(鏡癲砲謀合的です。

 停止条件説では、援用という条件成就がなければ効力が生じませんので、停止条件説(契癲砲箸賄合的ではありません。

 よって選択肢ア.は、鏡發ら導き出されるものとなります。

「選択肢イ.について」


 「実体法上の権利としての援用権はそれにより消滅する」とあるので、選択肢イ.は、実体法上の問題につき言及しており、訴訟法説(祇癲砲任呂覆い箸いΔ里鰐世蕕です。

 また、「時効完成後に・・債務は消滅していないから」とあるので、

消滅時効の完成という時の経過のみで、債務は消滅しないということですから、確定効果説(鏡癲砲箸賄合的ではありません。

 選択肢イ.は、時効期間の経過により、時効は成立してはいますが、

効力は援用という条件が成就するまでは生じないとする停止条件説(契癲砲氾合的であり、よって選択肢イ.は、契發ら導き出されるものとなります。

「選択肢ウ.について」


 「時効の完成は実体法上の援用権の成立であり」とあるので、選択肢ウ.は、実体法上の問題につき言及しており、訴訟法説(祇癲砲任呂覆い箸いΔ里鰐世蕕です。

 また、「時効の完成は・・援用権の成立」であるとしているので、時効期間の経過により、確定的に権利の得喪が生じるとする確定効果説(鏡癲砲箸賄合的ではなく、

効力は援用という条件が成就するまでは生じないとする停止条件説(契癲砲氾合的であり、よって選択肢ウ.は、契發ら導き出されるものとなります。

「選択肢エ.について」


 時効の援用は、「攻撃防御方法(原告・被告が訴訟において自己の申立を理由づけるために訴訟資料として提出するすべてのもの)」であるとしているので、

選択肢エ.は、援用を証拠にすぎないとする訴訟法説(祇癲法Τ猟蠍果説(鏡癲砲氾合的です。

 よって、選択肢エ.は、祇癲Ν鏡發ら導き出されるものとなります。

「選択肢オ.について」


 「時効の援用は攻撃防御方法」ではないとしているので、訴訟法説(祇癲法Τ猟蠍果説(鏡癲砲箸賄合的ではありません。

 援用を実体法上の権利行使であるところの意思表示であるとするのは停止条件説(契癲砲世韻任△蝓∩択肢オ.は、契發ら導き出されるものとなります。

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民法正誤問題(失踪宣告)

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 さて、メルマガ35号では、民法(失踪宣告)をとりあげました。

 メルマガ35号を読み終わった方は、合わせて以下の問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

(民法正誤問題)

 Aについて失踪宣告がされたという事例に基づいた場合、以下の記述は妥当か否か。 

(平成15年国家公務員1種試験民法科目より以下引用)

 「失踪宣告が取消された場合に、相続人Bが相続により取得した土地をCに売却していたとしても、Cが善意でさえあれば、CはAに土地を返還しなくてもよいとするのが判例である。」

(引用終わり)

(民法正誤問題終わり)

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正解は以下です。

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正解は以下です。

正解:妥当ではない。

民法32条は、

「失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に
死亡したことの証明があったときは、

家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。

この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。」

と規定しています。

 そして、当該32条の「その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。」でいう善意は、

本問のケースでいうとBCともに失踪宣告が事実に反するということを知らないことを指すとするのが、判例(大判昭13.2.7)・通説の立場です。

 したがって、Cさえ善意でさえあればよいとする本問は妥当ではないということになります。
 
 なお、有力説として動的安全(取引の安全)保護のため本ケースでいうとCの善意だけあればよいとする説もありますが、本問の場合、判例の見解に照らして答える必要がありますので、有力説に基づく解答は認められないということになります。

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民法正誤問題(胎児の権利能力)

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 さて、メルマガ34号では、民法(胎児の権利能力:停止条件説・解除条件説)をとりあげました。

 メルマガ34号を読み終わった方は、合わせて以下の問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

(民法正誤問題)

 以下の記述は、通説に照らして妥当か否か。

(平成16年特別区砧犹邯殻泳_別椶茲螳焚式用)

「同時存在の原則の例外として、胎児は相続については既に生まれたものとみなされ、胎児が死体で生まれたときもこの例外則が適用される。」

(引用終わり)

(民法正誤問題終わり)

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正解は以下です。

正解


妥当ではない。

 同時存在の原則とは、相続の場合においては、権利能力者として、相続開始時に相続人が存在していなければならないということを指します。

 しかし、民法第721条、886条、965条には、「胎児は既に生まれたものとみなす」旨の規定が置かれています。

 これらは、相続開始時等に、存在(出生)していなくても、胎児であればよいとする、同時存在の原則の例外となります。

 この場合の「胎児は既に生まれたものとみなす」ということの意味をめぐっては、次のような考え方の対立があります。

停止条件説(通説・判例)

「これらの規定は、その本質を停止条件的なものと考え、胎児が生きて出生すれば相続開始時や不法行為時に遡って権利能力を取得するとする制度である。」

解除条件説(有力説)

「これらの規定は、その本質を解除条件的なものと考え、胎児は胎児の段階で権利能力を取得するが、生きて出生しなかった場合は、遡って権利能力を失うとする制度である。」

 停止条件説に従った場合、生きて生まれなかったら、停止条件が成就していませんから、権利能力は取得できません。

 解除条件説に従った場合、生きて生まれなかったら、遡って権利能力を失います。

 いずれにしても、生きて生まれなかった場合は、権利能力を得ませんので、

既に生まれたものとみなされないため、例外則は適用されないと考えてよく、問題文の記述は妥当ではないということになります。

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  上記メルマガ34号を発行したのは、12月9日でした。

 その後、12月12日に、大阪府知事選に出馬表明をした、橋下徹氏が、記者会見において、一度は出馬を見送ったにもかかわらず、

再度出馬を決めたことに関し、解除条件・停止条件といった概念を使いながら説明をされていたことが印象的でした。

  上記関連記事 

 メルマガの読者様で、上記会見をご覧になった方は、「なんとタイムリーな!」と思われたのではないでしょうか。(^^)

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わかる行政書士予想問題集 法令編 平成19年版 (2007)

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本年度行政書士試験記述式問題45について

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 本年度行政書士試験記述式問題45については、各資格スクールの模範解答見解と当ブログの見解が大幅に違いますので、今回はこの点について述べてみたいと思います。

 平成19年度行政書士試験記述式問題45は以下のような問題でした。

(以下、平成19年度行政書士試験問題45より以下引用)

「Aは、飼っている大型のドーベルマンを、鎖を外したま連れて散歩に出ていたが、この犬が歩行者Bを見かけて走って行き、襲いかかってしまった。そこで、あわててBは近くのC宅敷地に飛び込み、自転車や植木鉢を壊してしまった。この場合、Cに対する損害賠償責任をBが負わないためには、どのような要件を満たす必要があるか。40字程度で記述しなさい。」

(引用終わり)

 行政書士実務でも、もしかしたらこういう案件があるかも知れません。

 例えば依頼者がBで、「Cから壊した自転車や植木鉢代を請求されている。払いたくないから払わないという内容証明を送って欲しい・・。」とか・・。

 このような場合、Cの請求が妥当か否か、またBの不法行為が成立しているか否かを判断するため、

民法709条等に基づき、不法行為成立に関する要件事実をチェックする必要がありますが、それは、以下のとおりとなります。

1.Cが、Bが壊した自転車や植木鉢等に対して一定の権利あるいは保護法益を有すること。


2.1.の権利(保護法益)に対するBの加害行為(つまり違法であること)。


3.2.につきBの故意があること、あるいはBの過失があることを基礎づける事実。


4.Cに損害が発生したことおよびその数額。

5.加害行為と損害との間に因果関係があること

 そして、問題文事例事実を見るとBの行為はこれらをほぼ全て満たしていると推測できます。

(但し、上記1.の要件については、問題文の記述から定かではありません。

 つまり、壊した物がCの物かどうか定かではないということです。

壊れた自転車や植木鉢等に対する一定の権利あるいは保護法益をCが有していないのであれば、CのBに対する請求権は発生しないと考えられるので、

「壊れた自転車や植木鉢等に対する一定の権利あるいは保護法益をCが有していないこと。」(本問模範解答案1.)

が本問の正答として許容される可能性があります。)

 
 Bが行った行為事実につき、上記1.〜5.の要件事実が全てあてはまるとなると、このままではBはCに損害賠償しなければならないということになってしまうわけですが、

しかし、Bは、

 「Bの加害行為が、正当防衛(民法720条1項)、緊急避難(同条2項)等の違法性阻却事由にあたること。」

等の事実を主張し、立証することができます。

 上記を「違法性阻却事由」というわけですが、

これは不法行為の成立要件事実である「違法であること」(上記2.の要件)を阻却するCのBに対する損害賠償請求権の権利発生障害事由となります。

 よって、正当防衛・緊急避難にあたる具体的事実があるとすれば、

これを加害者Bは、「抗弁」

(Cが主張する請求原因(つまり上記1.〜5.の要件事実に該当する具体的事実)を、

Bが認めた上で、Cの請求を排斥できる旨主張すること、及びその主張を根拠づける事実。

請求原因と両立しながら当該請求を排斥できる事実。)

とすることができます。

 民法上の正当防衛とは、

「他人の不法行為に対し、自己又は第三者の権利又は法律上保護される利益を防衛するため、やむを得ず加害行為をしたこと」

をいい、

 緊急避難とは、「他人の物から生じた急迫の危難を避けるためその物を損傷した場合」のことをいいます。

 どちらの場合も当該要件に当てはまる事実があると、違法性(上記2.の要件)が阻却され不法行為は成立しないので損害賠償義務は負わないということになります。

 よって、Bは損害賠償義務を負わないと主張するためには、正当防衛・緊急避難等にあたる具体的事実がないかどうかを事例から読み取りする必要があるわけですが、

 事例を見ると、Aの不法行為(放し飼いしていたドーベルマンがBに襲い掛かった)に対して、

Bは自己の権利等を防衛するためにやむをえず、Cのモノを壊すという加害行為をしたと見受けられる事情が書かれているので、

民法720条1項の正当防衛の要件に該当する事実があるのではと推測できます。

(但し、本当にやむを得ずした加害行為か否かは、問題文の記述だけでは不明です。ドーベルマンに襲われたことと無関係にC宅地に飛び込んだ可能性もあるからです。

よって、実務ではさらに事実確認をする必要があります。

 また、本問の問題文に記述されているドーベルマンに襲われたうんぬんはあくまでも例示事項(及び緊急避難をNG要件とするための記述)であると考えられ、

よって正当防衛要件のみが正解になるわけではないものと思われます。)

 となると、Bの不法行為は成立せず、結果損害賠償義務を負わないと結論づけることができますので、本問のような内容が行政書士実務の依頼であるならば、

「Bは、Aの不法行為から自らの権利を防衛するためにやむを得ず加害行為をしたものであり、よって損害賠償義務を負わないため、貴殿の請求に応じることはできません。」

等の内容の内容証明を作成しC側に返信するということになります。

 以上から、本問題の模範解答的記述としては以下のようになるかと思います。


「Bが、Aの不法行為から自らの権利を防衛するためにやむを得ず加害行為をしたこと。」(本問模範解答案2.)

 なお、緊急避難とは、「他人の物から生じた急迫の危難を避けるためその物を損傷した場合」のことですので、

 BがAのドーベルマン(法律上は物として取り扱われる)の攻撃に対し、反撃し、殺傷する等の場合を指し、

本問は、そういう具体的事実に関する記述は問題文にありませんから、緊急避難には該当しないということになります。

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  この問題の正答として、上記のような正当防衛要件以外に、責任無能力に関する事項を書いても許容される可能性があります。

 上記に関する条文を確認してみましょう。

民法712条
「未成年者は、他人に損害を加えた場合において、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかったときは、その行為について賠償の責任を負わない。」

民法713条
「精神上の障害により自己の行為の責任を弁識する能力を欠く状態にある間に他人に損害を加えた者は、その賠償の責任を負わない。ただし、故意又は過失によって一時的にその状態を招いたときは、この限りでない。」

 このように、責任能力がなければ「責任が阻却され」不法行為は成立しないわけですから、

これもそのような具体的事実があるのであれば(問題事例には書いてありませんが、裏にこのような事情があると想定することは別に問題ないと思います。Bに責任能力があるとの記述はどこにもありませんので。)、

抗弁理由として主張立証することができるものと考えられます。

 よって、以下のような解答であっても正答として許容される可能性があります。

「Bが、未成年者で自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかったこと。」(本問模範解答案3.)

「Bが精神上の障害により自己の行為の責任を弁識する能力を欠く状態にある間にCに損害を加え、またそれが故意又は過失によって一時的に当該状態を招いたものでないこと。」
 
 ただ、これでは字数オーバーとなるので、解答らしくまとめると、

「(行為時、)精神障害でBは責任能力を欠く状態にあり故意又は過失によってそれを一時的に招いたものでないこと。」本問模範解答案4.)

 となります。

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 また、消滅時効期間・除斥期間は経過していないとの記述は問題文にありませんので、

上記のような違法性阻却・責任阻却以外に消滅時効の抗弁、除斥期間の抗弁も可能だと思われます。

 これは、以下の条文に基づくものです。

民法第724条 


「不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないときは、時効によって消滅する。不法行為の時から20年を経過したときも、同様とする。」

 よって、以下のような解答も正答として許容される可能性があると思われます。

「C又はCの法定代理人Dが、本件損害および加害者Bを知った日から3年が経過し、BがC又はDに対し、消滅時効を援用する旨の意思表示をしたこと。」

 ただ、これでは字数オーバーとなるので、解答らしくまとめると、

「消滅時効期間が経過しBがC又はその法定代理人に対し、援用の意思表示をしたこと。」

 但し、時効中断事由たる事実があればこれをもってCの再抗弁事実になるので、

解答的には、そのような事実がないことも加えなければならない可能性もありますから、

「時効期間が経過しBがC又はその法定代理人に対して、援用の意思表示をし、中断事由たる事実がないこと。」(本問模範解答案5.)

となり、字数的にかなりきつくなりますから、この解答を選択するのは賢明ではないかもしれません。

 もちろん、うまく40字程度にまとめられるのであればよいのですが・・。


「Bの加害行為のなされた日から民法第724条が定める20年の除斥期間が経過したこと。」(本問模範解答案6.)

 民法724条が定める年数のうち、20年の方は、通常除斥期間と解されており、

除斥期間の場合は、援用を必要とせず、また中断もありませんので、援用及び中断に関する記述をする必要がなく、上記のような解答(本問模範解答案6.)でよいものと考えます。

 このように行政書士試験記述試験民法は、形式的に請求原因要件事実→抗弁→再抗弁→再々抗弁を答えさせるような純粋な要件事実論の問題ではないのですが、

要件事実論的思考が事実上求められている問題になっているものと思われます。

 また、本問に対する各資格スクール等の講評を見てみると、

「正当防衛という行政書士受験生レベルにとっては、マイナーな条文を覚えているか否かを問う問題であり不適切である。法的思考力を問うとする趣旨に反する。」

等との評が見受けられます。

 しかし、当ブログは本問を正当防衛一点だけを聞いている暗記確認問題ではなく(ゆえに複数の解答が考えられます。)、

不法行為全般に対する実務家法律専門職にとって必要な実務的理解を問う、

法的思考様式確認問題だと理解しており、「マイナー条文を聞く、暗記問題であり不適切である」というような評は妥当でないものと考えております。

 また、択一式では的確な法解釈力が求められる問題も出題されており、従来の知識を覚えているか否かだけを問うような雑学試験的なものではなく、

実務対応応用力を問う、法実務専門家登用試験らしい試験に行政書士試験はなりつつあると思います。

 なお、当ブログの見解もあくまでも本年度本試験問題45に関するひとつの見解であり、

前述した本問模範解答案が、本試験正答と一致することを保証するものではないことを予めご了承のほど宜しくお願い申し上げます。

参考文献)
『要件事実の考え方と実務 加藤新太郎・細野敦著』民事法務研究会 平成14年 第1刷

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