「公共の福祉論」に関する択一問題で、前回までの内容の確認をしてみたいと思います・・。

(国家公務員1種試験 平成13年度憲法科目より以下引用)


 憲法第12条、第13条等の規定する「公共の福祉」に関する考え方として、次の3説がある。

(祇癲

 基本的人権はすべて「公共の福祉」によって制約される。憲法第12条及び第13条の規定する「公共の福祉」は、人権の外に在って、これを制約することのできる一般的な原理である。

(鏡癲

 「公共の福祉」による制約が認められる人権は、その旨が明文で定められている経済的自由権及び国家の積極的施策によって実現される社会権に限られ、それ以外の自由権は、権利が社会的なものであることに内在する制約に服するにとどまる。

 憲法第12条及び第13条は訓示的な規定であるにとどまり、同条の規定する「公共の福祉」は、人権制約の根拠とはなり得ない。

(契癲

 「公共の福祉」とは、人権相互の矛盾、衝突を調整するための実質的公平の原理であり、この意味での「公共の福祉」は、実際に憲法の条文に規定されているか否かにかかわらず、すべての人権に論理必然的に内在している。

 この意味での「公共の福祉」は、自由権を各人に公平に保障するための制約を根拠づける場合には必要最小限の規制のみを認め、社会権を実質的に保障するために自由権の制約を根拠付ける場合には必要な限度の規制を認めるものとして働く。

 上記の各説に対しては、次のア〜エのような批判があるが、上記の各説とこれに対応する批判の組合せとして、最も妥当なものはどれか。

ア この説によれば、例えば、「知る権利」がいかなる制約に服するか判別することが困難となるおそれがある。


イ この説によれば、法律による人権制限が安易に肯定されるおそれがある。

ウ この説によれば、例えば、「肖像権」を憲法上の権利として位置づけることが困難となるおそれがある。

エ この説によれば、依然として、個々の人権を制約する立法の合憲性を判定する具体的基準が必ずしも明確にならないおそれがある。
  
   (祇癲法   吻鏡癲法  吻契癲
1.   アイ     エ      ウ
2.   ウ      ア     イエ
3.   イ     アウ      エ
4.   アエ    イ       ウ
5.   エ     アウ      イ

(国家公務員1種試験 平成13年度憲法科目終わり)

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(解答・解説)

 祇發蓮◆岼豸掬外在制約説」(一元的外在説、外在説、抽象的公共の福祉論等ともいう。)を表しております。
 
 鏡發蓮◆崙盧漾Τ虻瀑鷂掬制約説」(内在・外在二元説、12条・13条訓示規定説等ともいう。)を、
 
 契發蓮◆岼豸掬内在制約説」(一元的内在説、内在説、公共の福祉内在制約説等ともいう。)を表しております。
 
 各説の内容が確認できたところで、次に選択肢アから検討していきたいと思います。
 
 新しい人権等は、自由権なのか社会権なのかの区別がつきにくくなっており、選択肢アにある、「知る権利」も、区別のつきにくい権利であると考えられます。
 
 内在・外在二元的制約説(鏡癲砲蓮経済的自由権と社会権は、憲法上の「公共の福祉」による「外在的」制約を受け、それ以外の人権は、「内在的」な制約にのみ服すると考えるわけですけれども、どの人権に分類されるのか、見分けのつかないような権利については、どちらの制約にかかるのか判別が困難となります。
 
 つまり、選択肢アは、鏡發紡个垢詒稟修箸いΔ海箸砲覆蠅泙后
 
 この段階で、鏡發縫△ない、1.と4.は正解ではないということがわかり、正解の選択肢は2.3.5.に絞られます。
 
 では、次に選択肢イを検討します。
 
選択肢イは、「この説によれば、法律による人権制限が安易に肯定されるおそれがある。」とするものですが、一元的外在制約説(祇癲砲任蓮◆峺共の福祉」を「公共の安寧秩序」とか「公益」というような概念で捉えるので、
 
「公益のためなら、個人の人権なんぞどんどん制約していい!全体のためなら、個人の人権なんてどうでもいい!」
 
というような考え方に発展しないともいえず、ひいては明治憲法下の「法律の留保」付きの人権と同じになってしまわないかという問題があり、法律による人権制限が安易に肯定されやすいと考えられます。
 
 とするならば、選択肢イは、祇發紡个垢詒稟修箸いΔ海箸砲覆蝓現在残っている選択肢2.3.5.のうち、祇發縫い入っているのは3.だけなので、この時点で正解は、3.と判明します。
 
 ちなみに、選択肢ウの「この説によれば、例えば、「肖像権」を憲法上の権利として位置づけることが困難となるおそれがある。」という批判は、内在・外在二元的制約説(鏡癲砲紡个垢襪發里任后
 
 内在・外在二元的制約説では、13条を訓示的ないし倫理的規定としてしまっているのですが、そうすると、13条を新しい人権を基礎付ける具体的根拠規定として解釈できなくなるのではないかという問題がありました。
 
 「肖像権」は、13条を法的根拠としなければ認められえない新しい人権です。
 
 13条には法的効力はなく、単なる訓示規定であるとすると、肖像権等の新しい人権の根拠規定として解釈できなくなることになるということになります。
 
 選択肢オの「この説によれば、依然として、個々の人権を制約する立法の合憲性を判定する具体的基準が必ずしも明確にならないおそれがある。」という批判は、一元的内在制約説(契癲砲紡个垢襪發里任后
 
 「この説によれば、依然として、」とありますが、この文章は、「この説」が最も後に提唱された説であることを推測させるものです。

 3説のうち、最も後から出てきた説は、一元的内在制約説でしたね。
 
 そして、一元的内在制約説も、「必要な限度の規制」・「必要最小限の規制」という概念が抽象的で、合憲性を判定する具体的基準が必ずしも明確なものではありませんでした。

 以上より、選択肢オは契發紡个垢詒稟修任△襪箸いΔ海箸わかります。
 
 なお、公共の福祉論における各学説名は統一されたものではなく、(例えば、二重の基準論等の学説名はほぼ統一されているといってもよいものだと思いますが・・。)正しい学説名というものはありません。
 
 学者によっては、「内在・外在二元的制約説」的な考え方を指して、「一元的外在制約説」と呼んでいる方もおります。
 
 ですので、このように、人によって呼び名が変わるような学説については、学説名を一所懸命覚えるのではなくて、あくまでも内容をしっかりと理解し、問題に対応できるようにしておく必要があります。
 
 (今回の問題も、学説名など知らなくても解ける問題です・・。呼び名が分かれるようなものについては、このように学説名にこだわらなくても解けるようになっています。)

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