大阪:佐々木行政書士・マンション管理士事務所ブログ

法務・会計・心理学の1級資格を有する、ビジネス・暮らしの総合アドバイザー

2007年12月

大阪・寝屋川の行政書士・マンション管理士・FPです。東京商工会議所主催ビジネス実務法務検定試験(R)1級・日商簿記1級・日心連心理学検定(R)特1級の3つの1級資格を保持する、おそらく日本で唯一のトリプル1級ホルダーの行政書士だと思います。多角的な視点から思考することができる総合的なサポーターを目指しています。どうぞよろしくお願い申し上げます。

お問い合わせは、E-MAIL  fwkt0473@mb.infoweb.ne.jp  まで

行政書士・マンション管理士・1級建設業経理事務士 佐々木 賢 一

(商工会議所認定 ビジネス法務エグゼクティブ(R)・日心連心理学検定(R)特1級認定者(第16号)・日商簿記検定1級認定者・FP)

大阪府行政書士会所属(会員番号4055)・大阪府行政書士会枚方支部所属

Website: http://sasakioffice.la.coocan.jp/

今年1年間、お疲れ様でした。

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 今年1年、皆様にとって、色んなことがあったものと思います。

 日頃、忙しく過ごされてきたと思いますが、今日は駆け抜けてきた1年をゆっくりと振り返られているのではないかと存じます。

 楽しかったことや、悲しかったこと、苦しかったこと、出会った様々な人のこと、過ぎ去っていった人のこと、仕事や学習で一所懸命やってきたこと・・。

 どれも大事な思い出として皆さんの脳裏に刻み込まれているのではないかと思います。

 中には忘れたい、苦々しく想う、思い出もあることでしょう。

 そういう想いを水に流して、新たな気持ちになれるのが、今日と明日だと思います。

  いつまでも、想っていてもしかたがない、誤った執着心などを打ち消すために鳴らされるのが除夜の鐘です。

 今日は、一年の終わり、明日は一年の始まり・・。

 終わって、始まる、境の日です。

 今日で一度リセットされて、明日からまた再生し、

そして、新しい次の場面へと変わっていくというのは、

季節も、時間も、そして、私達も同じだと思います。

 除夜の鐘の音色を聞きながら、悪しき執着心を消し去り、

心地よい春が待っているという、明るい想いを強く抱いて、今日一日お過ごし頂きたく存じます。

 よいお年をお迎えくださいませ。。

|||||"q_(^_^) ♪

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民法正誤問題(失踪宣告)

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 さて、メルマガ35号では、民法(失踪宣告)をとりあげました。

 メルマガ35号を読み終わった方は、合わせて以下の問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

(民法正誤問題)

 Aについて失踪宣告がされたという事例に基づいた場合、以下の記述は妥当か否か。 

(平成15年国家公務員1種試験民法科目より以下引用)

 「失踪宣告が取消された場合に、相続人Bが相続により取得した土地をCに売却していたとしても、Cが善意でさえあれば、CはAに土地を返還しなくてもよいとするのが判例である。」

(引用終わり)

(民法正誤問題終わり)

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正解は以下です。

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正解は以下です。

正解:妥当ではない。

民法32条は、

「失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に
死亡したことの証明があったときは、

家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。

この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。」

と規定しています。

 そして、当該32条の「その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。」でいう善意は、

本問のケースでいうとBCともに失踪宣告が事実に反するということを知らないことを指すとするのが、判例(大判昭13.2.7)・通説の立場です。

 したがって、Cさえ善意でさえあればよいとする本問は妥当ではないということになります。
 
 なお、有力説として動的安全(取引の安全)保護のため本ケースでいうとCの善意だけあればよいとする説もありますが、本問の場合、判例の見解に照らして答える必要がありますので、有力説に基づく解答は認められないということになります。

 より、詳しい解説は以下の当メルマガバックナンバーでご確認のほど宜しくお願いします。

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 法的思考を身につけて、絶対合格、行政書士! 

 早いもので、このブログをはじめてから1年経ちました。

 多くの方々にご覧頂いたことにつき、この場を借りて感謝申し上げます。

 ありがとうございました。

 このブログが始まった頃、受験生だった方の中には、昨年度及び本年度の試験に合格し、あるいは合格確実の見込みとなり、開業等の次なるステップを目指されている方もおられるものと思います。

 そんな方々のために、主に開業にあたって必要となるマーケティング技法、専門分野をまだ決めていないという方のための独禁法専門知識に関する、メルマガ・ブログをはじめました。

 メルマガ・独禁法マーケティング

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  行政書士業務とは関係がないという方にとっても、これらでご紹介させて頂きます情報は、役立つものになると思います。

 有益な情報をこれからもご提供させて頂きたく、努力してまいりたいと思っておりますので、これらを本ブログ同様、ご愛顧頂ければ幸いにございます。

 今後とも何卒宜しくお願い申し上げます。

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民法正誤問題(胎児の権利能力)

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 さて、メルマガ34号では、民法(胎児の権利能力:停止条件説・解除条件説)をとりあげました。

 メルマガ34号を読み終わった方は、合わせて以下の問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

(民法正誤問題)

 以下の記述は、通説に照らして妥当か否か。

(平成16年特別区砧犹邯殻泳_別椶茲螳焚式用)

「同時存在の原則の例外として、胎児は相続については既に生まれたものとみなされ、胎児が死体で生まれたときもこの例外則が適用される。」

(引用終わり)

(民法正誤問題終わり)

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正解は以下です。

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正解は以下です。

正解


妥当ではない。

 同時存在の原則とは、相続の場合においては、権利能力者として、相続開始時に相続人が存在していなければならないということを指します。

 しかし、民法第721条、886条、965条には、「胎児は既に生まれたものとみなす」旨の規定が置かれています。

 これらは、相続開始時等に、存在(出生)していなくても、胎児であればよいとする、同時存在の原則の例外となります。

 この場合の「胎児は既に生まれたものとみなす」ということの意味をめぐっては、次のような考え方の対立があります。

停止条件説(通説・判例)

「これらの規定は、その本質を停止条件的なものと考え、胎児が生きて出生すれば相続開始時や不法行為時に遡って権利能力を取得するとする制度である。」

解除条件説(有力説)

「これらの規定は、その本質を解除条件的なものと考え、胎児は胎児の段階で権利能力を取得するが、生きて出生しなかった場合は、遡って権利能力を失うとする制度である。」

 停止条件説に従った場合、生きて生まれなかったら、停止条件が成就していませんから、権利能力は取得できません。

 解除条件説に従った場合、生きて生まれなかったら、遡って権利能力を失います。

 いずれにしても、生きて生まれなかった場合は、権利能力を得ませんので、

既に生まれたものとみなされないため、例外則は適用されないと考えてよく、問題文の記述は妥当ではないということになります。

  より、詳しい解説は以下の当メルマガバックナンバーでご確認のほど宜しくお願いします。

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  上記メルマガ34号を発行したのは、12月9日でした。

 その後、12月12日に、大阪府知事選に出馬表明をした、橋下徹氏が、記者会見において、一度は出馬を見送ったにもかかわらず、

再度出馬を決めたことに関し、解除条件・停止条件といった概念を使いながら説明をされていたことが印象的でした。

  上記関連記事 

 メルマガの読者様で、上記会見をご覧になった方は、「なんとタイムリーな!」と思われたのではないでしょうか。(^^)

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その他以下読み法

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 前回の復習をしてみましょう。

行政不服審査法35条

「執行停止をした後において、執行停止が公共の福祉に重大な影響を及ぼし、又は処分の執行若しくは手続の続行を不可能とすることが明らかとなつたとき、その他事情が変更したときは、審査庁は、その執行停止を取り消すことができる。」

 一見すると、「うざッ!」という感じの条文ですが、前回やったように、まず句読点で区切って読みます。

1.執行停止をした後において、

2.執行停止が公共の福祉に重大な影響を及ぼし、

                 又は

3.処分の執行若しくは手続の続行を不可能とすることが明らかとなつたとき、

                その他

4.事情が変更したときは、審査庁は、その執行停止を取り消すことができる。

 ということですから、上記条文の「その他」以下、つまり4.がこの条文の基底規定となります。

 よって、4.、

「事情が変更したときは、審査庁は、その執行停止を取り消すことができる。」

が、本条文の基礎となります。

 そして、事情が変更したとして、執行停止を取消すことができる場合の例示として、

a)「執行停止が公共の福祉に重大な影響を及ぼす場合」

b)「処分の執行若しくは手続の続行を不可能とすることが明らかとなつたとき」

等があるというように理解できます。

 もちろん、a)・b)は例示ですから、それ以外にも事情変更により、執行停止を取り消しできる場合があるということになります。

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地方自治法204条1項

「普通地方公共団体は、普通地方公共団体の長及びその補助機関たる常勤の職員、委員会の常勤の委員、常勤の監査委員、議会の事務局長又は書記長、書記その他の常勤の職員、委員会の事務局長若しくは書記長、委員の事務局長又は委員会若しくは委員の事務を補助する書記その他の常勤の職員その他普通地方公共団体の常勤の職員並びに短時間勤務職員に対し、給料及び旅費を支給しなければならない。」

 同じように句読点で区切ります。

1.普通地方公共団体は、

2.普通地方公共団体の長

                及び

3.その補助機関たる常勤の職員、

4.委員会の常勤の委員、

5.常勤の監査委員、

6.議会の事務局長

               又は

7.書記長、

8.書記その他の常勤の職員、

9.委員会の事務局長

              若しくは

10.書記長、

11.委員の事務局長

               又は

12.委員会若しくは委員の事務を補助する書記その他の常勤の職員

               その他

13.普通地方公共団体の常勤の職員並びに短時間勤務職員に対し、

14.給料及び旅費を支給しなければならない。

 13.+14.が基底規定ですから、ようするにこの長ったらしい条文は、

地方公共団体は(1.)、地方公共団体に勤める人に、給料・旅費を支給しなければならないということをいっているに過ぎない条文で、

その例示として、2.〜12.を挙げているだけということになります。

 「その他以下読み」ができるだけでも、条文分析がかなり楽になってくるのですが、

 それ以外の場合でも、句読点で区切りながら読むというのが、長い条文を読む場合の基本となります。

 条文を読み込みする場合は、句読点のところに斜線を引いて番号をつけながら、読むというクセをつけると、内容をより深く理解できるようになるのではないかと思います。

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ゲームをするように楽しみながら条文を読む

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 受験生の方々は、試験用六法全書をお持ちの方が多いものと思います。

 そこに掲載されている、行政書士試験に出題される法律の条文も、長ったらしい文章で書かれているものが多いですね。

 例えば、情報公開法や地方自治法、行政手続法や行政事件訴訟法は長く読みにくい文章となっているものと思います。

 あまりにも読みにくく、ついつい

「いいや、条文は読まなくても・・。テキスト読めばわかるだろうから・・。」

となっていないでしょうか?

 条文の読み取りができないと法解釈も何もあったものではありませんので、

やはり、ちゃんと条文は読みこなす必要があります。

 今回は、そんな長い条文の読み方を考えてみたいと思います。

 数ある法令の中でとりわけ難解とされているものに独占禁止法(独禁法)があります。

 難解極まりないものほどこそ、よい教材となりますし、試験科目である地方自治法等よりも、

試験勉強でいつも触れていない法律の方が先入観なしに考えることができますので、独禁法を例に考えてみましょう。

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 長ったらしい条文の場合、たいてい「その他」以下の部分が一般規定となっています。

(「その他の」ないし「その他」より後が一般規定で前が例示です。

 「その他」の場合は、原則として「その他」前後が一般規定・例示規定の関係になく、並列関係にあるとされるのですが、

「その他の」では語呂が悪い場合に、「その他」が代わりに使われ、この場合は、「その他」の後が一般規定・前が例示となります。)

 以下(不公正な取引方法:一般指定6項)の条文で確認してみましょう。

        (不公正な取引方法:一般指定)

「正当な理由がないのに商品又は役務をその供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給し、その他不当に商品又は役務を低い対価で供給し、他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあること。」

 このままでは、長すぎて読みにくく、なんのことかさっぱりわかりません。

 そこで、以下のように、句読点ごとに区切って、読んでみましょう。

1.正当な理由がないのに商品又は役務をその供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給し、

              その他

2.不当に商品又は役務を低い対価で供給し、

3.他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあること。

 そして、「その他」以下の、2.3.がこの条文の一般規定となるわけです。

この条文は、2.+3.の、

「不当に商品又は役務を低い対価で供給し、他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあること。」

(ぐっと読みやすくなりましたね。)が基底規定であり、

1.+3.の

「正当な理由がないのに商品又は役務をその供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給し、他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあること。」

は、ひとつの例示だということになります。

 つまり、上記の2.(一般規定)でいう、「低い対価で供給」のひとつの例として、一般指定6項は、

1.(「正当な理由がないのに、その供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給する」)

というケースを示しているんだなあ、というように読むわけですね。

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 このように理解した上で、さらに細かい解釈作業を以下のように進めていくのが条文解釈の定石です。

 上記、1.でいう「供給に要する費用」は、

通常は原価、

そしてその原価とは、

1.固定費(固定費用)+変動費(可変費用)を生産量で割ったもの(総平均費用)
 
である、あるいは、

2.変動費(可変費用)を生産量で割ったもの(平均可変費用)

であるといったような議論をしていきます。

(独禁法学では、以上の議論を基礎として、さらに細かく、「供給に要する費用」を巡る、

日商簿記1級レベルの極めて高度な「原価計算論」顔負けの議論がなされます・・。

日商簿記1級レベルの方ならおわかりだと思うのですが、アクテビティ・ベイスド・コスティング(ABC原価計算)なんていうようなものも出てきます。)

 ですが、1.はあくまでも例示であるので、上記のような形で計算された原価を、下回っていない対価であっても、

2.の「低い対価で供給」となる場合は、ありえると解釈できることになります。

 そうはいっても、実際は、「低い対価」というだけでは、違反要件が広がってしまい明確性に欠くので、

1.の例示を「低い対価」を算定する際の基準として重視しようとする考えが判例等にも取り入れられていますが。

 いずれにしても、こういう形で議論は進められ、しだいに法律構成が固まっていきます。

 長いので誰もが嫌がり、ちゃんと読もうとしない条文は、

以上のような手順で読んで、分析して解釈していくということになります。

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 条文間の関係を分析する際にも、以上のような考え方は応用されます。

例えば、

      (不公正な取引方法:一般指定)


上記の11項〜13項の関係は、13項が、

「前二項に該当する行為のほか、」(つまり、「その他」)

となっていますから、

11項〜13項中一般条項となっているのは、13項であり、

11項・12項は典型例、例示ないし特別条項(特別法)だと分析できます。

なので、まず、

13項の「相手方とその取引の相手方との取引その他相手方の事業活動を不当に拘束する条件をつけて、当該相手方と取引すること。」

(これも、「その他」以下が一般規定となりますので、その部分、つまり、

「相手方の事業活動を不当に拘束する条件をつけて、当該相手方と取引すること。」(拘束条件付取引)

と読むと読みやすく理解しやすくなります。)

が、11項〜13項の一連の規定の基底になると考えるわけです。

 よって、ある事実が、11項(排他条件付取引)・12項(再販売価格の拘束)の典型具体例に合致せず、これで拾えない「拘束条件付取引」事案である場合、

それでも、独禁法違反としたいという場合は、

一般条項たる13項に戻り、13項を適用し、これで拾うということになります。

 こういう思考方法は、いつも法律の勉強をテキスト等のわかりやすい文章だけに頼っているとなかなか出来ません。

 あるいは資格学校に通われている場合に、条文を読まずに講義とテキスト等だけに頼っているという場合も同様でしょう。

 複雑な条文を面倒でも読み、分析するというクセを常日頃していないと、

条文分析そしてそれが基礎となる条文解釈はできないわけです。

 条文の読みこなしが出来てこそ、法律専門家だと言えるものだと思います。

 「条文どおりの問題が解けなかった。」という方は多いのではないかと思うのですが、

日頃から条文をしっかりと読みこなしている方であれば、そういうこともないものだと思います。

 条文分析ができるようになると、条文を読むのも楽しくなってくるものと思います。

 法解釈も上達することでしょう。

 こうなってくると法律の勉強もぐっと能率が高まってきて、それ以前に、勉強をするのが楽しくてたまらなくなり、病みつきになってくることでしょう。

(法律専門家が、一見、面倒で細かそうに見える法律の仕事を一生続けられるのは、条文分析作業や法解釈作業が、本質的には、ゲームのように楽しいものだからです・・。) 

 こうなればしめたもので、合格への道筋もおのずと見えてきます。

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憲法の勉強は実務に役立つか?

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 今回は、前回に引き続き試験勉強のモチベーションを高めるため、「憲法の勉強は実務に役立つか?」ということを考えてみたいと思います。

 結論からいうとYES!です。

 実務家は、「行政書士は訴訟に関わらないため、違憲・合憲判断をしなければならないようなことはなく、憲法の学習が実務に役立つことなど何もない。試験勉強のためにしかたなくやるようなものだ。」という方が多いかもしれないのですが、

 行政法は憲法の超隣接分野ですから、仕事に必要な一連の実務関連行政法規を深く理解するためには、憲法解釈に関する思考様式が必要だと思います。

  また、それ以外にも、以下のような形で、憲法学習の成果が意外なところで役に立つ場合があります。

  例えば、やっている人は少ないのですが、形式上、行政書士は独占禁止法(独禁法)等の経済法に関連する業務を行なうことができます。

 公正取引委員会(公取委)は行政機関ですから、公取委に対する各種届出、課徴金減免の報告手続等は行政書士業務となり得ます。

 また、それに関連して、独禁法コンプライアンスマニュアルの作成等も行政書士の方々の業務となりえるものです。

 こういう分野でも活躍する行政書士が増えて欲しいと思うのですが、そのためには当然ながら一般に難解極まりない法律だといわれている独禁法等に関する深い見識が必要となります。

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 ある行為が、独禁法違反となるか否かは独禁法が定める要件に合致する事実があるか否かで決まるわけですが、

 ただ、そのような行為を行なう「正当化理由」があれば、他の要件に合致していても、独禁法違反とはならないという考え方があります。

 では、どのようなものが「正当化理由」となるのでしょうか?

 正当化理由の解釈のひとつとして、

 「より制限的でない他の方法とそれにふさわしい手続」がないかどうか、

 つまり、どうしてもそのカルテル(企業間協定)等の行為が必要なのか、他に手段はないのかという点から判断するという考え方があります。

(参考:公取委審決例平11.10.28)

 これ、どこかで見たことないでしょうか?

 そう、憲法で学習するLRAの基準ですね。

 もちろん、憲法学上のLRAの基準は、国家の行為に縛りをかけるか否かの基準ですが、

独禁法学上のLRAの基準は、事業者の行為に縛りをかけるか否かの基準ということになります。

 そういう違いはあるのですが、考え方は同じということになります。

 よって、受験勉強で養った思考方法は、このような形で実務にも転用できるということになります。

 あくまでも思考方法が役立つのであって、例えば憲法の条文知識、とりわけ統治機構に関する条文知識などはあまり役立つことはないことでしょう。

 新行政書士試験も、実務面については、実務に役立つ知識を覚えているかどうかを問うているのではなくて、実務に役立つ思考方法を問おうとしているものだと思います。

 よって、憲法を学習する際も、もちろん、前提として条文知識の暗記は必要ですが、ただ、これが実際に実務に役立つことはなく、

しかし、論理の展開方法、思考方法は身につけると実務にも役立つことになります。

 憲法に限らず、他科目についても同様のことがいえることでしょう。

 つまり、試験勉強で身につけた論理展開方法、思考方法は、行政書士実務だけではなく、何をする際にも役立つものだと思います。

 ゆえに、憲法の学習も実務を行う上で全く役立たないわけではなく、むしろ必要不可欠なことといえるものですから、心置きなく完全理解に向けた勉強をしていただければと思います。

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