大阪:佐々木行政書士・マンション管理士事務所ブログ

法務・会計・心理学の1級資格を有する、ビジネス・暮らしの総合アドバイザー

2007年10月

大阪・寝屋川の行政書士・マンション管理士・FPです。東京商工会議所主催ビジネス実務法務検定試験(R)1級・日商簿記1級・日心連心理学検定(R)特1級の3つの1級資格を保持する、おそらく日本で唯一のトリプル1級ホルダーの行政書士だと思います。多角的な視点から思考することができる総合的なサポーターを目指しています。どうぞよろしくお願い申し上げます。

お問い合わせは、E-MAIL  fwkt0473@mb.infoweb.ne.jp  まで

行政書士・マンション管理士・1級建設業経理事務士 佐々木 賢 一

(商工会議所認定 ビジネス法務エグゼクティブ(R)・日心連心理学検定(R)特1級認定者(第16号)・日商簿記検定1級認定者・FP)

大阪府行政書士会所属(会員番号4055)・大阪府行政書士会枚方支部所属

Website: http://sasakioffice.la.coocan.jp/

行政法正誤問題(訴えの利益)

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 さて、メルマガ32号では、行政法(訴えの利益等)をとりあげました。

 メルマガ32号を読み終わった方は、合わせて以下の問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

(行政法正誤問題)

 以下の記述は、妥当か否か。

(平成12年国家公務員2種試験行政法科目より以下引用)

「競願関係にあるAとBの免許申請につき、行政庁がAに免許を与えBにはこれを拒んだ場合において、自己の申請の方が優れていると主張するBは、Aに対する免許処分の取消しを訴求し得るほか、自己に対する拒否処分の取消しを主張することもでき、後者の場合にも訴えの利益がないとはいえない。」

(引用終わり)

(行政法正誤問題終わり)

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正解は以下です。

正解


妥当である。

 判例(最判昭43.12.24)は、本問のようなケースに関して以下のように判示しています。

「本件のごとき場合においては、Bは、自己に対する拒否処分の取消しを訴求しうるほか、競願者(A)に対する免許処分の取消しをも訴求しうる。」

 つまり、本問におけるBは、Aに対する免許処分取消しの訴えについての原告適格があり、また自己に対する拒否処分取消しの訴えについての訴えの利益があるということになります。

 より、詳しい解説は以下の当メルマガバックナンバーでご確認のほど宜しくお願いします。

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行政法正誤問題(原処分主義)

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 さて、メルマガ31号では、行政法(原処分主義等)をとりあげました。

 メルマガ31号を読み終わった方は、合わせて以下の問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

(行政法正誤問題)

 以下の記述は、妥当か否か。

(平成13年国税専門官試験行政法科目より以下引用)

「処分取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとのいずれも提起することができる場合においては、裁決取消しを求めるに当たって、原処分の違法を理由として主張することができる。」

(引用終わり)

(行政法正誤問題終わり)

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正解


妥当ではない。

 裁決取消訴訟においては、原処分の違法性の主張は行えず、裁決固有の瑕疵に関する主張しか行えません。

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基礎法学

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 近年の行政書士試験における基礎法学科目は「情報と法」等の先端分野や「国際公法」・「国際私法」等の国際法学的な分野、懲罰的損害賠償・禁反言といった英米法(コモンロー)上の概念等が出題され、本格的な基礎法学に関する出題が相次いでいます。

 基礎法学は、法学入門を意味するものではありません。

 基礎法学とは、憲法学、民法学等の実定法学の基礎をなす法学諸分野の総称を意味し、

臨床医学(内科学・外科学・診断学・産科学・小児科学等)に対する基礎医学(病理学・解剖学・生理学・薬理学・免疫学等)に相当するものです。

 具体的には、法哲学・法社会学・法史学・比較法学・法政策学・情報と法・法と経済学・法と心理学等といった諸分野があり、いずれも臨床法学的要素が強い実践的法学たる実定法学よりも理論的な分野です。


 このような極めて奥の深い理論的科目が基礎法学ですが、行政書士試験の基礎法学科目は、ある程度出題範囲が限られています。

 過去の出題例を以下で確認してみましょう。

18年度 

1.裁判外の紛争処理(ADR)手続の種類

2.外国人と法

 日本行政書士会連合会は、ADR分野に関する参入に力を入れており、その関係で1.が、

行政書士の主要業務のひとつである、入国管理手続、帰化申請業務等を通じて、行政書士実務と外国人と法との関係には深いものがあり、その関係で2.が出題されたものと考えられます。

17年度

1.裁判による紛争解決に関する出題

2.情報と法

 日本行政書士連合会は、司法制度改革の流れの中で、司法参入あるいは準司法参入に向けての取り組みを、ここ10年近く行っており、その関係で1.が、

また、主要業務である許認可申請等の行政手続の現場では、電子申請に対する基盤作りが進んでおり、その関係で2.が出題されたものと考えられます。

16年度

1.慣習法

2.法人の設立に対する国や地方公共団体の関与の態様

 1.は従来から出題されていた「法学概論」的な問題だと思います。基本的な法学用語の意味を問うという問題となっています。

 行政書士の主要業務には、各種法人設立に伴う許認可申請や定款作成等設立関連書類作成業務があり、その関係で2.が出題されたものだと思われます。

15年度

1.公布及び施行に関する出題

2.わが国における紛争解決制度

 1.は、従来から出題されていた「法学概論」的な問題だと思います。基本的な法学用語の意味を問う問題となっています。

 2.は、18年度と17年度の1.で説明いたしました流れに基づく、行政書士を取り巻く現実の環境に基づく出題だと考えられます。

 なお、平成14年度以前は、法学用語の意味を問う法学概論的な出題が主でした。

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 以上から鑑みるに、平成15年度以降の基礎法学の出題は、以下のように大きく3つのテーマから出題がなされているというように分析することができると思います。

?. 裁判・ADR等といった紛争解決手続きに関する出題(以下、紛争解決問題という)。

?. 外国人と法(入管業務、帰化申請等実務に関連がある)、情報と法(電子申請実務等に関連がある)といったような、最先端基礎法学テーマのうち、行政書士業務と関連が深いものに関する出題(以下、実務関連問題という)。

?. 基礎的法学用語を問う、従来の法学概論的な出題(以下、基礎用語問題という)。

 ここ4年間は、上記?.〜?.の分野からそれぞれ組み合わされて2問づつ出題されているということになります。

 組み合わせパターンは、

a.紛争解決問題&実務関連問題(H18年度・H17年度)

b.実務関連問題&基礎用語問題(H16年度)

c.紛争解決問題&基礎用語問題(H15年度)

となっています。

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 この傾向から鑑みると、平成19年度は、上記b.のパターン、つまり、実務関連問題&基礎用語問題となるのではという予想が立ちます。

(a.は2年連続続いているパターン、c.は、紛争解決問題が含まれていますが、今年もc.だとすると3年連続紛争解決問題が出題されるということになるので、

b.パターンになるのではと予測いたしました。もちろん、あくまでも予測ですから、例えば3年連続a.パターンになるかもしれませんので、その点はご了承のほどを。)

 法学基礎用語とその意味については、どの行政書士試験用テキストを見ても掲載されていますので、それでしっかりと確認するとよいことでしょう。

 実務関連については、今まで「外国人と法」「情報と法」「法人設立関連」が出題されており、

今後、繰り返しこの3分野から出題されるのか、それとも新しい分野(例えば、告訴業務に関連して、刑事司法問題等)から出題されるのかは定かではありません。

 「外国人と法」については昨年出題されているので、外すというヤマ張りをしてもよいかと思いますが、

「情報と法」「法人設立関連」については、再度出題される可能性があるので、当該分野については見直しをしておく必要があるのではと思われます。

 加えて、行政書士の告訴・告発業務に関連する、「刑事司法」等に関する情報(告訴告発手続、刑事裁判、事実認定、裁判員制度等の刑事司法に関する社会的現状と問題点等)をインターネット等で収集し、対策を練るということも有益かと思います。

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行政法正誤問題(狭義の訴えの利益)

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 さて、メルマガ30号では、行政法(狭義の訴えの利益)をとりあげました。

 メルマガ30号を読み終わった方は、合わせて以下の問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

(行政法正誤問題)

 以下の記述は、判例に照らして妥当か否か。

(平成12年国家公務員2種試験行政法科目より以下引用)

1.

「建築確認は、建築物の建築等の工事が着手される前に、当該建築物の計画が建築関係規定に適合していることを公権的に判断する行為があるが、当該工事が完了した後における特定行政庁の違反是正命令は、建築物及び敷地が当該建築確認に係る計画どおりのものであるかどうかを基準になされるものであるから、工事完了により建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われない。」

(引用終わり)

(平成16年国家公務員1種試験(沖縄)行政法科目より以下引用)

2.

「自動車運転免許の効力停止処分を受けた者は、処分の日から無違反・無処分で1年を経過すると法律上の不利益を受けるおそれはなくなるが、その後も、この処分を受けたという事実により、名誉、信用等が損なわれる可能性があるので、効力停止処分の取消しを求める訴えの利益を有するとするのが判例である。」

(引用終わり)

(平成9年国家公務員1種試験行政法科目より以下引用)

3.

「地方議会の議員であるXは、議会から除名処分を受けた。Xは、これを不服として取消し訴訟を提起したが、訴訟継続中に議員の任期が満了となった。この場合には、Xには議員の資格を回復する余地はないから、この訴訟は、訴えの利益なしとして却下される。」

(引用終わり)

(行政法正誤問題終わり)

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正解は以下です。

正解
1.  妥当ではない。

 当該工事が完了した後における特定行政庁の違反是正命令は、

建築物及び敷地が当該建築確認に係る計画どおりのものであるかどうかを基準になされるものではなく、

当該建築物等が建築基準法等に適合しているかどうかを基準としています。

 また、違反是正命令を発するかどうかは、特定行政庁の裁量にゆだねられており、建築確認の存在は、違反是正命令を発する場合の法的障害となるものではありません。

 さらに、建築確認が違法であるとして判決で取り消されたとしても、違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものではないとされています。

 建築確認は、建築関係規定に違反する建築物の出現を「未然に防止すること」を目的とし、

それを受けなければ当該工事をすることができないという法的効果が付与されるにすぎないものですから、

当該工事が完成してしまった場合は、当該建築確認取消しを求める訴えの利益は失われるとするのが判例(最判昭59.10.26)の立場です。

2. 妥当ではない。

 免停処分を受けたという事実により、名誉、信用等が損なわれる可能性があるというのは、

免停処分がもたらす「事実上の効果」にすぎず、当該「事実上の効果」をもって、

回復すべき「法律上の利益」を有することの根拠とするのは相当でないとするのが判例(最判昭55.11.25)の立場です。

3. 妥当ではない。

 訴訟継続中に議員の任期が満了となったのであれば、除名処分を取り消されても「議員の地位を回復」する余地はありません。

 しかし、当該処分が取り消されると、除名処分をされたときから、任期満了時までの「報酬を受ける権利」は回復するという実益があります。

 行政事件訴訟法(以下、行訴法という)9条1項括弧書は、

「処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分又は裁決の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する者を含む。」

と規定していますが、

これは、本ケースのように、処分を取り消したとしても、議員の地位という本来的なものは回復しなくても、

報酬を受ける権利の回復という付随的な効果が残っている場合やその他の実益がある場合は訴えの利益はあるということを意味すると通常解されています。

 また、地方自治法203条1項は以下のように規定しています。

「普通地方公共団体は、その議会の議員、委員会の委員、非常勤の監査委員その他の委員、自治紛争処理委員、審査会、審議会及び調査会等の委員その他の構成員、専門委員、投票管理者、開票管理者、選挙長、投票立会人、開票立会人及び選挙立会人その他普通地方公共団体の非常勤の職員(短時間勤務職員を除く。)に対し、報酬を支給しなければならない。」

 つまり、議会議員が報酬を受ける権利は法律上保護された利益であり、

とするならば、処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有し、

(行訴法9条1項の「法律上の利益」をこのように法律上保護された利益であると解する考え方を「法律上保護された利益説」といい、これが判例・通説の立場になります。)

当該元議員には、原告適格性があり、また前述したように当該処分を現実に取り消してもらう実益(狭義の訴えの利益)もあるので、

訴訟提起を行っても、「訴えの利益がない」として、却下はされないと解する(判例(最判昭昭40.4.28)も同旨)のが妥当であるということになります。

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 以下の記述は、判例に照らして妥当か否か。

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「 会計法第30条において、金銭の給付を目的とする国の権利及び国に対する権利につき5年の消滅時効期間が定められているのは、国を当事者とする金銭債権の早期かつ画一的な処理を図る必要があるからであり、ほかに時効期間につき特別の規定がない場合は一律に適用される。したがって、国が安全配慮義務を懈怠した結果、違法に公務員の生命、健康等が侵害された場合、損害を受けた公務員が国に対して有する損害賠償請求権の権利の消滅時効期間は5年と解するべきである。」

(引用終わり)

(行政法正誤問題終わり)

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正解は以下です。

正解:妥当ではない。

 判例(最判昭50.2.25)は、

「国が、公務員に対する安全配慮義務を懈怠し違法に公務員の生命、健康等を侵害して損害を受けた公務員に対し損害賠償の義務を負う事態は、


その発生が偶発的であつて多発するものとはいえないから、当該義務につき、行政上の便宜を考慮する必要はなく、

また、国が義務者であつても、被害者に損害を賠償すべき関係は、

公平の理念に基づき被害者に生じた損害の公正な填補を目的とする点において、私人相互間における損害賠償の関係とその目的性質を異にするものではないから、

国に対する当該損害賠償請求権の消滅時効期間は、会計法30条所定の5年と解すべきではなく、民法167条1項により10年と解すべきである。」

と判示しており、問題文の記述はこれと相反するため妥当ではありません。

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2007年10月13日・14日開催

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