大阪:佐々木行政書士・マンション管理士事務所ブログ

法務・会計・心理学の1級資格を有する、ビジネス・暮らしの総合アドバイザー

2007年04月

大阪・寝屋川の行政書士・マンション管理士・FPです。東京商工会議所主催ビジネス実務法務検定試験(R)1級・日商簿記1級・日心連心理学検定(R)特1級の3つの1級資格を保持する、おそらく日本で唯一のトリプル1級ホルダーの行政書士だと思います。多角的な視点から思考することができる総合的なサポーターを目指しています。どうぞよろしくお願い申し上げます。

お問い合わせは、E-MAIL  fwkt0473@mb.infoweb.ne.jp  まで

行政書士・マンション管理士・1級建設業経理事務士 佐々木 賢 一

(商工会議所認定 ビジネス法務エグゼクティブ(R)・日心連心理学検定(R)特1級認定者(第16号)・日商簿記検定1級認定者・FP)

大阪府行政書士会所属(会員番号4055)・大阪府行政書士会枚方支部所属

Website: http://sasakioffice.la.coocan.jp/

合衆国憲法及び連邦最高裁憲法主要判例

 行政書士試験の憲法科目では、過去何度か、外国憲法との比較を問う問題が出題されています。

 昨年度の試験においても多肢選択式において、付随的違憲審査制を採用している最も代表的な国はどこかという比較法学的な出題がありました。

 そこで、今回は合衆国憲法及び連邦最高裁憲法主要判例が掲載されているHPを参考までに下掲いたしますので、GW中の開いた時間にさらっと眺めておくとよいものだと思います。

http://japan.usembassy.gov/j/amc/tamcj-071.html

http://japan.usembassy.gov/tj-main.html 在日米国大使館HP中、アメリカ合衆国憲法和訳ページ)

http://ccs.cla.kobe-u.ac.jp/staff/yasuoka/WWW/cases1.htm

http://ccs.cla.kobe-u.ac.jp/staff/yasuoka/WWW/index.htm 安岡正晴先生のHP中、アメリカ連邦最高裁・重要判例1803-2006のページ)

 合衆国憲法の、統治機構の部分(1条〜7条)は一般知識政治・経済科目の参考にもなるものと思います。精読する必要はないとは思いますが、さらっとでも目を通しておくと何かの役に立つ可能性はあります。

 修正箇条は、日本国憲法でいう人権編に相当する条文が中心となっています。

 日本国憲法人権編との違いを意識しながらご覧になるとよいものだと思います。

 連邦最高裁憲法主要判例の方は、とりわけ、

「シェンク対合衆国事件」(1919)で判示されている「明白かつ現在の危険」理論(これは過去の行政書士試験記述式においても出題されています。)、

  「レモン(レーモン)対カーツマン事件」(1971)で判示されている「レモン(レーモン)テスト」理論(これは、日本にも輸入されてアレンジが加えられ、「目的効果基準」となっています。)

 をご覧になられるとよいかと思います。。

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行政法正誤問題(行政計画と信義則)

メルマガ「法的思考を身につけて、絶対合格行政書士!」第17号を発刊いたしました。

 予想以上の大好評を頂いている、本格受験対策メルマガです。

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 さてメルマガ17号では行政計画と信義則との関係を取り上げました。

 メルマガ17号を読み終わった方は、合わせて以下の正誤問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

(行政法正誤問題)

行政計画と信義則との関係に関する以下の記述は、妥当であるか否か。

「地方公共団体の工場誘致施策を受けて工場を建設しようとした者が、当該施策の変更により社会観念上看過できない程度の積極的損害を被る場合に、地方公共団体が損害を賠償する等の代償的措置を講ずることなく施策を変更することは、やむを得ない客観的事情によるのでない限り、当事者間の信頼関係を不当に破壊するものとして違法性を帯び、地方公共団体の不法行為責任を生ぜしめるとするのが判例である。」

(平成10年国家公務員1種試験行政法)

(行政法正誤問題終わり)

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正解は以下です。

| 

正解:妥当である。

  より、詳しい解説は以下の当メルマガバックナンバーでご確認のほど宜しくお願いします。。

http://blog.mag2.com/m/log/0000220448/

(法的思考力を身につけて、絶対合格行政書士バックナンバー)

 メルマガ17号を読まれた後の方は、今回の問題も、楽勝でしたね。

(b^ー°)

 当ブログで出題している正誤問題は国家公務員第1種試験や司法試験といった日本最難関試験の問題ばかりですが、メルマガをお読みになった後に解くと、いとも簡単に解けるということが実感できるかと思います。

 もちろん、これらの試験問題に大きな影響を受けて作問されるであろう、新行政書士試験の問題も同様にいとも簡単に解けるようになることでしょう。

 お読み頂ければ確かな実力を着実につけていくことができるものと思いますので、是非、メルマガの方にもご登録頂ければと思います・・。

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公共の福祉論に関する例題

 「公共の福祉論」に関する択一問題で、前回までの内容の確認をしてみたいと思います・・。

(国家公務員1種試験 平成13年度憲法科目より以下引用)


 憲法第12条、第13条等の規定する「公共の福祉」に関する考え方として、次の3説がある。

(祇癲

 基本的人権はすべて「公共の福祉」によって制約される。憲法第12条及び第13条の規定する「公共の福祉」は、人権の外に在って、これを制約することのできる一般的な原理である。

(鏡癲

 「公共の福祉」による制約が認められる人権は、その旨が明文で定められている経済的自由権及び国家の積極的施策によって実現される社会権に限られ、それ以外の自由権は、権利が社会的なものであることに内在する制約に服するにとどまる。

 憲法第12条及び第13条は訓示的な規定であるにとどまり、同条の規定する「公共の福祉」は、人権制約の根拠とはなり得ない。

(契癲

 「公共の福祉」とは、人権相互の矛盾、衝突を調整するための実質的公平の原理であり、この意味での「公共の福祉」は、実際に憲法の条文に規定されているか否かにかかわらず、すべての人権に論理必然的に内在している。

 この意味での「公共の福祉」は、自由権を各人に公平に保障するための制約を根拠づける場合には必要最小限の規制のみを認め、社会権を実質的に保障するために自由権の制約を根拠付ける場合には必要な限度の規制を認めるものとして働く。

 上記の各説に対しては、次のア〜エのような批判があるが、上記の各説とこれに対応する批判の組合せとして、最も妥当なものはどれか。

ア この説によれば、例えば、「知る権利」がいかなる制約に服するか判別することが困難となるおそれがある。


イ この説によれば、法律による人権制限が安易に肯定されるおそれがある。

ウ この説によれば、例えば、「肖像権」を憲法上の権利として位置づけることが困難となるおそれがある。

エ この説によれば、依然として、個々の人権を制約する立法の合憲性を判定する具体的基準が必ずしも明確にならないおそれがある。
  
   (祇癲法   吻鏡癲法  吻契癲
1.   アイ     エ      ウ
2.   ウ      ア     イエ
3.   イ     アウ      エ
4.   アエ    イ       ウ
5.   エ     アウ      イ

(国家公務員1種試験 平成13年度憲法科目終わり)

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(解答・解説)

 祇發蓮◆岼豸掬外在制約説」(一元的外在説、外在説、抽象的公共の福祉論等ともいう。)を表しております。
 
 鏡發蓮◆崙盧漾Τ虻瀑鷂掬制約説」(内在・外在二元説、12条・13条訓示規定説等ともいう。)を、
 
 契發蓮◆岼豸掬内在制約説」(一元的内在説、内在説、公共の福祉内在制約説等ともいう。)を表しております。
 
 各説の内容が確認できたところで、次に選択肢アから検討していきたいと思います。
 
 新しい人権等は、自由権なのか社会権なのかの区別がつきにくくなっており、選択肢アにある、「知る権利」も、区別のつきにくい権利であると考えられます。
 
 内在・外在二元的制約説(鏡癲砲蓮経済的自由権と社会権は、憲法上の「公共の福祉」による「外在的」制約を受け、それ以外の人権は、「内在的」な制約にのみ服すると考えるわけですけれども、どの人権に分類されるのか、見分けのつかないような権利については、どちらの制約にかかるのか判別が困難となります。
 
 つまり、選択肢アは、鏡發紡个垢詒稟修箸いΔ海箸砲覆蠅泙后
 
 この段階で、鏡發縫△ない、1.と4.は正解ではないということがわかり、正解の選択肢は2.3.5.に絞られます。
 
 では、次に選択肢イを検討します。
 
選択肢イは、「この説によれば、法律による人権制限が安易に肯定されるおそれがある。」とするものですが、一元的外在制約説(祇癲砲任蓮◆峺共の福祉」を「公共の安寧秩序」とか「公益」というような概念で捉えるので、
 
「公益のためなら、個人の人権なんぞどんどん制約していい!全体のためなら、個人の人権なんてどうでもいい!」
 
というような考え方に発展しないともいえず、ひいては明治憲法下の「法律の留保」付きの人権と同じになってしまわないかという問題があり、法律による人権制限が安易に肯定されやすいと考えられます。
 
 とするならば、選択肢イは、祇發紡个垢詒稟修箸いΔ海箸砲覆蝓現在残っている選択肢2.3.5.のうち、祇發縫い入っているのは3.だけなので、この時点で正解は、3.と判明します。
 
 ちなみに、選択肢ウの「この説によれば、例えば、「肖像権」を憲法上の権利として位置づけることが困難となるおそれがある。」という批判は、内在・外在二元的制約説(鏡癲砲紡个垢襪發里任后
 
 内在・外在二元的制約説では、13条を訓示的ないし倫理的規定としてしまっているのですが、そうすると、13条を新しい人権を基礎付ける具体的根拠規定として解釈できなくなるのではないかという問題がありました。
 
 「肖像権」は、13条を法的根拠としなければ認められえない新しい人権です。
 
 13条には法的効力はなく、単なる訓示規定であるとすると、肖像権等の新しい人権の根拠規定として解釈できなくなることになるということになります。
 
 選択肢オの「この説によれば、依然として、個々の人権を制約する立法の合憲性を判定する具体的基準が必ずしも明確にならないおそれがある。」という批判は、一元的内在制約説(契癲砲紡个垢襪發里任后
 
 「この説によれば、依然として、」とありますが、この文章は、「この説」が最も後に提唱された説であることを推測させるものです。

 3説のうち、最も後から出てきた説は、一元的内在制約説でしたね。
 
 そして、一元的内在制約説も、「必要な限度の規制」・「必要最小限の規制」という概念が抽象的で、合憲性を判定する具体的基準が必ずしも明確なものではありませんでした。

 以上より、選択肢オは契發紡个垢詒稟修任△襪箸いΔ海箸わかります。
 
 なお、公共の福祉論における各学説名は統一されたものではなく、(例えば、二重の基準論等の学説名はほぼ統一されているといってもよいものだと思いますが・・。)正しい学説名というものはありません。
 
 学者によっては、「内在・外在二元的制約説」的な考え方を指して、「一元的外在制約説」と呼んでいる方もおります。
 
 ですので、このように、人によって呼び名が変わるような学説については、学説名を一所懸命覚えるのではなくて、あくまでも内容をしっかりと理解し、問題に対応できるようにしておく必要があります。
 
 (今回の問題も、学説名など知らなくても解ける問題です・・。呼び名が分かれるようなものについては、このように学説名にこだわらなくても解けるようになっています。)

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一元的内在制約説

 戦後、「公共の福祉」の意味を巡って、前回までに見てきた「一元的外在制約説」と「内在・外在二元的制約説」との学説上の対立がありました。

 そのような状況下のもとで、上記2説の後に登場した考え方が、

「一元的内在制約説」という学説です。

 これは、宮沢俊義という人が、その著作の中で解かれたもので、その後の判例や学説に大きな影響を与えたとされています。

 この考え方では、まず、全ての人権は、

1.一律的に(一元的に)憲法上の規定のあるなしにかかわらず、生まれながらにしての(内在的)制約に服し、

2.ある人権と他の人権が矛盾・衝突した場合は、この制約によって調整されるとします。

 そして、その制約を憲法上では、確認的に「公平の保障」という意味で「公共の福祉」と呼ぶわけですが、

それは決して憲法によって(外在的に)課せられるものではなく、あくまでも、憲法規定にかかわらず全ての人権に論理必然的に内在しているものであるとします。

 この説における「公共の福祉」とは、

「人権相互の矛盾・衝突を調整する実質的公平の原理である」

とされており、各人に基本的人権を「公平」にかつ「実質的」に「保障」し、「享受」させるという原理を指します。

 この説においては、公益や公共の安寧秩序というようなもので個々人の人権を制約するということは決して許されないと考えられているということは、前々回での記事でも説明したとおりです。

人権を制約できるのは他の人権しかありえないというように考えているわけです。

(前々回の記事(公共の福祉(一元的外在制約説))の最後でご説明した通説とは、この「一元的内在制約説のことを指しています。」

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 一元的内在制約説では、実際の制約については、権利の性質に応じて、考えられるべきであるとされます。

 具体的には、12条、13条の他に22条、29条2項にて再度「公共の福祉」による制約が謳われている権利については、

政策的制約原理が妥当する機会が多いと思われるため、積極的な制約が予定されているものと考え、

1.「「社会権」を「実質的に保障する」ために、

「自由権の規制」を根拠づける場合には、

「必要な限度の規制」を認め(これを、「社会国家的公共の福祉」という)、」

2.「「自由権」を各人に「公平に保障する」ための制約を根拠づける場合には、

「必要最小限度の規制」のみを認め(これを「自由国家的公共の福祉」という)る、

とします。

 上記の説明は少しわかりにくいかも知れませんので、別の表現を使うと以下のように解してよいものと思います。

 つまり、

 各人が等しく自由に人権行使が行え得る「自由国家」においては、

人権衝突が必然となるわけですが、そのような人権衝突があった場合の調整原理を「自由国家的公共の福祉」と呼び、

憲法12・13条でいう公共の福祉がこれにあたるとされます。

 そして、その場合の制約は、「必要最小限度の規制」のみを認めるということですね。
 
 ここで制約される人権は精神的自由権などであり、これは民主主義国家の存在基盤となるものであるから、

軽々しく規制されるべきものではなく、やむをえず規制される場合があるとしても、「必要最小限の規制」でなければならないとされます。

 次に、憲法では社会権(生存権・教育を受ける権利・勤労の権利等)に関して様々な規定を置いていますが、

仮に所得再分配政策について無策で、経済活動についても野放しにしていると、各人の経済格差が極端に広がることになります。

 こうなると、社会権も絵に描いた餅(実質的に保障されていない状態)となります。

 そこで、これらの「社会権を絵に描いた餅」で終わらせるのではなく、「実質的に国民に保障する」ためには、

国民の経済格差をなるべく小さくするという「社会国家的な配慮」がなされなければなりません。

 そこで、憲法12条、13条の他に

22条、29条2項にて再度「公共の福祉」による制約が謳われている財産権や職業選択の自由は本質的に積極的制約が認められうるものであると考え、

ゆえに、財産権や職業選択の自由の「必要な限度の規制」を認め、

経済格差の広がりを防ごうとしているのだと解し、この場合の公共の福祉を「社会国家的公共の福祉」と呼ぶわけです。

 とはいえども、この場合の規制も、人権の規制である以上、一定の限度が必要となるわけですが、

「必要な限度の規制」といわれても、抽象的すぎて何をどう規制すれば適切であるのかがさっぱりわかりません。

 また、「自由国家的公共の福祉」による「必要最小限の規制」も抽象的で、

人権を制約する立法の合憲性を具体的にどのように判断すればいいのかがよくわからないということになります。

 「細かなところは判例の蓄積を待つ」というのであれば、

あまり「一元的外在制約説」とも変わらないという結果にもなりかねません。

 さらに、一元的内在制約説では、安易に経済的自由権や財産権が制約されるという不安も残ります。

 これらも人権である以上はその制約については慎重でなければなりません。

 そこで、この通説とされる「一元的内在制約説」の趣旨を、より具体的な違憲審査基準として公式化しようとした考え方が登場してくるわけですが、

それがおなじみの「比較衡量論」であったり、

これをさらに進めた「二重の基準論」等であったりするわけです。

 次回は、ここまで見てきた「公共の福祉論」に関する択一問題で、これまでの内容の確認をしてみたいと思います・・。

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内在・外在二元的制約説

 前回の一元的外在制約説は、

人権はもともと、生まれもって制約を受けるようなものではないけれども、

1.憲法12条、13条の「公共の福祉」の規定があることによって(外在)、
 
2.全ての人権は一律的に(一元的に)、
 
3.これによって制約を受けるのだというような考え方でした。
 
 一方、内在・外在二元的制約説という考え方は、
 
1.憲法22条・29条の明文の規定があることによって(外在)、
 
2.経済的自由権はまず、「公共の福祉」による外在的制約を受け、
 
そして国家の積極的な施策が必要となる社会権についても「公共の福祉」による外在的制約を受ける
 
とします。
 
この場合の「公共の福祉」は、一元的外在制約説と同様に、国家の政策的考慮に基づく「公益」というような意味にとらえているようです。
 
つまり、経済的自由権と社会権は「公益」的なという意味を持つ、「公共の福祉」による制約を受けるというような感じでしょうか・・。
 
3.次に、憲法12条・13条上の「公共の福祉」には意味がなく、当該規定は、訓示的・倫理的な規定に過ぎないとします。
 
 じゃあ、
 
4.経済的自由権・社会権以外の人権は一切、制約されないのかというと、そうとは考えず、
 
 それらの権利は、
 
5.社会的なものであることに由来する生まれながらにしての(内在的)制約に服し、ある人権が他の人権とぶつかり合う場合に、この制約の限度で、裁判所の事後手続により抑制することは許されるとします。
 
(逆にいうとこれらの権利を事前抑制することは許されないということになります。)
 
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 例えば、表現の自由といえども、無制約なものではなく、社会的適合性がなければならず、
 
たとえ憲法上に、これの制約に関する規定がなくても(外在的な規定がなくても)、他人に害悪を与えるような表現はしてはならないという、
 
制約性を、もともともって(内在的に)生まれてきたものだと考えるわけです。
 
 そして、もし他人に害悪を加えるような表現がなされ、ある人権と他の人権が衝突した場合は、検閲ないし事前抑制や公益(公共の福祉)的な抑制はできないけれども、
 
事後的に裁判所の手続により、内在的制約の範囲内での抑制はできるとします。
 
 つまり、内在・外在二元的制約説は、
 
a.経済的自由権と社会権は、「公益」とイメージできる憲法上の「公共の福祉」による「外在的」制約を受け、
 
b.上記以外の人権は、「公益」とはイメージできない、「公共の福祉」とも呼ばない、もともと当該人権が生まれ持っている「内在的」な制約にのみ服する
 
とする、2重基準(二元的制約)だということになります。
 
 しかし、この考え方にも問題があります。
 
 まず、最初の問題は、昨今は自由権と社会権の区別がつきにくくなっているのに、
 
それを無理矢理分けて、一方は内在的、一方は外在的な制約に服するというように割り切ることが妥当であるかということです。
 
 また、「一元的外在制約説」と同様、依然として、「公共の福祉」を「公益」のようなイメージで捉えており、これも問題点として指摘されます。
 
 そして、次に、内在・外在二元的制約説では、13条を訓示的ないし倫理的規定としてしまっているのですが、
 
そうすると、13条を新しい人権を基礎付ける具体的根拠規定として解釈できなくなるのではないかという問題も指摘されています。
 
 憲法に例示されていない新しい人権を生み出す法的根拠として意義が非常に大きい13条を、訓示的ないし倫理的規定だと考えてしまうとその意味が薄れてきやしないかということですね・・。
 
 この部分が、内在・外在二元的制約説の最大の問題点とされています。

 

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公共の福祉(一元的外在制約説)

 憲法の条文で公共の福祉という言葉が使われているのは以下の4箇所です。

第12条
「この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に「公共の福祉」のためにこれを利用する責任を負ふ。」
 
第13条
「すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、「公共の福祉」に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」
 
第22条
「何人も、「公共の福祉」に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。」
 
第29条2項
「財産権の内容は、「公共の福祉」に適合するやうに、法律でこれを定める。」
 

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 これらを見て、素朴な疑問として、例えば、13条で国民の権利については、
 
「「公共の福祉」に反しない限り、国政上、最大の尊重を必要とする」
 
と規定しているのだから、わざわざ重ねて22条、29条2項でも同様の書き方をしなくてもいいのではないか等の疑問が湧いてこないでしょうか??
 
 もちろん、湧いてきますね。(ということにしておきます・・。)
 
 そこで、この4箇所の「公共の福祉」の意味を巡って、様々な考え方が生ずることになります。
 
 「一元的外在制約説」という考え方は、
 
人権はもともと、生まれもって(内在するという言い方をしたりします・・。)制約を受けるようなものではないけれども、
 
12条、13条の「公共の福祉」の規定があることによって、(外在とかいったりします・・。)
 
全ての人権は一律的に(一元的といったりします・・。)
 
これによって制約を受けるのだというような考え方です。
 
(但し、19条の内心の自由と36条の拷問の禁止は公共の福祉によっても制約は受けません。内心の自由が他人の人権と衝突することは考えられませんし、拷問については「絶対にこれを禁ずる」となっているからです・・。)
 
 つまり、この考え方によると、12条、13条の規定する「公共の福祉」は、人権を制約することのできる一般原理であるということになります。
 
 「12条、13条でちゃんと制約できるとしているのなら、じゃあ、22条、29条2項の「公共の福祉」は別にいらんじゃないか!」
 
との疑問が出てくるわけですけれども、一元的外在制約説では、
 
「そのとおり!別になくていい。22条と29条2項の「公共の福祉」には特別な意味合いなどない!」としたりします。(゚○゚*)
 
 「じゃあ、なんでいちいち、22条と29条2項にも公共の福祉って書いたんだ!」という気がしないでもないですが。σ(^_^;
 
 この考え方は、美濃部達吉という人が唱えた説で、戦後当初の通説だったといわれています。
 
 しかし、一元的外在制約説では、「公共の福祉」を「公共の安寧秩序」とか「公益」というような概念で捉えるので、
 
「公益のためなら、個人の人権なんぞどんどん制約していい!全体のためなら、個人の人権なんてどうでもいい!」
 
というような考え方に発展しないともいえず、ひいては明治憲法下の「法律の留保」付きの人権と同じになってしまわないかという問題があり、現在では通説となりえていません。
 
 ちなみに、現在の通説では、公共の福祉とは、
 
「人権相互の矛盾・衝突を調整する実質的公平の原理である」
 
とされており、
 
公益や公共の安寧秩序というようなもので個々人の人権を制約するということは決して許されないと考えられております。
 
 つまり、「全体のためなら、個人の人権なんかチリくず同然なので、ひょいっと握りつぶしてもいい!」とは考えないということですね・・。
 
「全体のためなら個人の人権なんてチリくず同然!」となってしまうと、
 
それは、まさしく「全体主義」(全体の利益を優先する政治原理)であり、何よりも個人を尊重しようとする(13条)憲法理念と相反することになってしまいます・・。
 
 ですので、個人の人権を制約できるのは、ある個人の人権が別の他人の人権とゴツンとぶつかりあった場合のみであり、
 
(例えば、表現の自由とプライバシー権)
 
このような場合に調整原理として働くのが「公共の福祉」であるというような捉え方をしたりするわけです・・。
 

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行政法正誤問題(法律による行政の原理とその限界編)

メルマガ「法的思考を身につけて、絶対合格行政書士!」第16号を発刊いたしました。

 予想以上の大好評を頂いている、本格受験対策メルマガです。

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 さてメルマガ16号では法律による行政の原理とその限界を取り上げました。

 メルマガ16号を読み終わった方は、合わせて以下の正誤問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。

(行政法正誤問題)

法律による行政の原理とその限界に関する以下の記述は、妥当であるか否か。

「租税法律主義の原則の下、租税法律関係においては、法律による行政の原理は厳格に適用されなければならないから、租税法規に適合する課税処分について、法の一般原則である信義則の法理の適用により、同課税処分を違法なものとして取り消すことが認められる余地はない。」

(平成12年国家公務員1種試験行政法改題)

(行政法正誤問題終わり)

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正解は以下です。

| 

正解:妥当ではない。

 問題文の前半部分(法律による行政の原理は厳格に適用されなければならない・・という部分まで)は、正しいです。

 しかし、判例(最判昭62.10.30)は、

「租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合」に、

法の一般原則である信義則の法理を適用し、同課税処分を違法なものとして取り消すことが認められる余地があるとしています。

  より、詳しい解説は以下の当メルマガバックナンバーでご確認のほど宜しくお願いします。。

http://blog.goo.ne.jp/houtekisikou2007/e/5c7619680acccf70adc768d64444c497

(法的思考力を身につけて、絶対合格行政書士バックナンバー)

 メルマガ16号を読まれた後の方は、今回の問題も、楽勝でしたね。

(b^ー°)

 当ブログで出題している正誤問題は国家公務員第1種試験や司法試験といった日本最難関試験の問題ばかりですが、メルマガをお読みになった後に解くと、いとも簡単に解けるということが実感できるかと思います。

 お読み頂ければ確かな実力を着実につけていくことができるものと思いますので、是非、メルマガの方にもご登録頂ければと思います・・。

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お疲れの方へ・・「思いッキリ!」

 聞くと元気の出る曲のご紹介です。。

 ↓のページの画像エリアの下にある「主題歌」のバナーをクリックすると♪スーパーバンド 「思いッキリ!」のページにジャンプし、プロモーションビデオが見れます。

http://hicbc.com/tv/drama30/kippari/ 

http://hicbc.com/index.htm 中部日本放送株式会社(CBC)HP中、「キッパリ!」のページ)

 歌詞は↓で見れます・・。

http://kashinavi.com/song_view.html?20475

http://kashinavi.com/index.html 歌詞ナビHP中、♪スーパーバンド「思いッキリ」歌詞のページ)

  演奏しているスーパーバンドは高知の女性2人組・・。

 コンビ名の「スーパー」はスーパーマンのスーパーではなくて、2人ともスーパー・マーケットに勤めていたのでそこからとったとか・・。

 そのスーパー・マーケットも今は潰れてしまって、メジャーシーンでの成功を目指してがんばっているようです・・。

 勉強やお仕事でお疲れの方は是非お聞きになってはいかがでしょうか・・。

 不思議となぜか、癒されます・・。q(^-^q)

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事実認定概論3

 (前回からの続きです) 

 借用書や契約書、領収書等を「直接証拠」といいますが、これがないような場合が、行政書士の内容証明作成等の権利義務事実証明関連業務でも、許認可業務の場合でも非常に困ることになります。


(例えば、建設業の許可を取るための要件事実として、「申請者が5年以上の経営経験を有すること」というものがあるのですが、申請者が個人経営者だったため、その証明を直接証拠により行うことができないという場合等がこれにあたります。)


  そして、直接証拠がない場合こそが、実務を行う行政書士の最大の悩み所でもあり、逆に腕の見せ所でもあります。

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  こういう場合は、要件事実を推認させる力を有している事実、つまり、「間接事実」を立証することにより、要件事実を証明するということになります。


  間接事実については、何が間接事実となり、その間接事実がどのような理由にて要件事実を推認させるのかというところにポイントがあります。


 そして、その判断も通常は「経験則による」という形になります。


  つまり、「Aがあれば、Bがあることが普通である」ということが経験則でわかっていれば、Aという事実がBの間接事実になるということになるわけです。

A=間接事実


 よって、Bを直接証明する直接証拠(借用書等)がない場合は、Aという事実(間接事実)がないかどうかを探索すればよいということになります。

例えば、前回の事例の

「Yは、全然知らない人だったけど、信用できる保証人を付けさせた上で借用証書を差し入れさせて貸したんだよ。」と行政書士Aの依頼者Xが証言した、


というパターンの場合に証言を裏付ける直接証拠である、借用書がない(Xがなくしたとか言っているような場合)場合で考えると、


a「XがYに金を貸したという日の直前までYは無一文であったこと。」


b「aの翌日には、Yは「XがYに貸したとされる金額」と同額の金銭を持っていたこと」

c「bの日時にXYが面談していること」

d「Xがbの日時にYと会う直前にXの口座からbの金額と同額の金額を引き出ししていること」

等が、

間接事実となり、XY間の金銭消費貸借契約の成立に関する要件事実を推認させる力を有している事実となります。


 もし、例えば、上記cを直接証明する事実(cに関する証拠)がない場合は、

 孱戮「Xに会いに行って、それからデートの待ち合わせ場所に行くから。」とデート当日の朝に恋人に携帯電話で告げ、

■戮亮宅からXの所在場所を経由してデート待ち合わせ時間に矛盾なく到着できる時間に待ち合わせ場所に到着後、

「Xに会った」とYが恋人に告げた」という事実があれば、

これらが、cを推認させる「再間接事実」となります。

 よって、間接事実を立証する証拠がない場合は、これら再間接事実を立証する証拠を探せばよいということになります。


(ただし、これらの「間接事実」「再間接事実」があったとしても、例えば、

「bの日時にYは競馬に勝ち、直ちに多額の賞金を受領した」という事実(これを反対間接事実という)があると、

XY間の金銭消費貸借契約成立の要件事実を推認させる力を妨害されてしまうということになってしまいますが。)


 なお、どの程度証明すればいいのかについて、判例では(最判昭50.10.24)、

「通常人が擬を差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし、かつそれで足りる」としています。(この考えを高度の蓋然性説といいます。)

(参考文献)

ケースブック要件事実・事実認定

要件事実・事実認定入門―裁判官の判断の仕方を考える

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事実認定概論2

 (前回からの続きです) 

 経験則に反しないからといって、それだけで、その主張事実を真実と認めるわけにはいきません。


 経験則に合致していても、

その主張事実が「動かし難い事実」、

(公知の事実あるいは客観的に信用力が確定している証拠によって確認し得る事実)

に反する場合は、真実と認めるわけにはいきません。


  よって、第一の関門が、「経験則」となり、第二の関門が「動かし難い事実」ということになります。

 例えば、

 屬い笋諭■戮蓮会社の同僚で仲のいい友人だった人なんだよ。だから、借用書も、保証人もとらずに貸したんだよ。」

というXの証言に関し、複数のXの同僚に頼んで取り寄せたX所属の会社の会社員名簿にYの名前がなく、

逆に別の会社の会社員名簿にはYの名前があったとすると、これが「動かし難い事実」となって、

Xの主張はこれに反するわけですから、これまたXの主張を真実と認めるわけにはいかないということになります。

あるいは、

◆孱戮蓮∩漢鈎里蕕覆た佑世辰燭韻鼻⊃用できる保証人を付けさせた上で借用証書を差し入れさせて貸したんだよ。」

というXの証言に関し、

複数の異なる信頼のおける筆跡鑑定人に借用証書の鑑定を頼んだところ、

全員がYの署名とされる筆跡を「これは、YのものではなくXの筆跡である」と断定し、

これに反する鑑定結果はないような場合も、これが「動かし難い事実」となってXの主張は真実とは認めるわけにはいかないとなるわけです。

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 逆にXの主張が「経験則」に反することもなく、「動かし難い真実」に反することもなければ、

(例として、Yの名前がX所属の会社員名簿に載っていた、借用書のYの署名が実際にYのものであった等)

 一応真実と認めてもいいことになるので、行政書士の「事実認定」(事実証明作業)はクリアしたことになり、

 法的効果を生む要件(要件事実:金銭消費貸借契約の場合は、金の受け渡しと返還約束があったこと)に、

この事実を当てはめた上で、

文章にまとめて内容証明を起案し、

Y宛ての内容証明を送ってもよいということになるわけです。

 つまり、内容証明起案の場合は、まず行政書士は、事実証明作業として、

 峽亳蛎Г鉾燭靴覆い」

◆崙阿し難い事実に反しないか」をチェックし、

このチェックをクリア(どちらにも反しないと確認できたら)したら、

「要件事実」に基づき、文面を起案し、そしてはじめてYに送付することができるということになります。

(事実認定概論2に続く)

(参考文献)

ケースブック要件事実・事実認定

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